기본정보

• 질의요지

  
  

  가. 「4ㆍ16 정신을 계승한 도시비전 수립 및 실천에 관한 기본조례안」에 전문(前文)을 두는 것이 가능한지?
  
  나. 「4ㆍ16 정신을 계승한 도시비전 수립 및 실천에 관한 기본조례안」에 이 조례가 안산시의 기본조례로서의 지위를 갖도록 하는 규정할 수 있는지?
  
  다. 「4ㆍ16 정신을 계승한 도시비전 수립 및 실천에 관한 기본조례안」 제20조에 따른 시민협의회를 조례로 설치할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  아래 이유를 참고하시기 바랍니다.
  

• 이유

  
  

  가. 질의 가에 관하여
  
  「4ㆍ16 정신을 계승한 도시비전 수립 및 실천에 관한 기본조례안」(이하 “안산시조례안”이라 함)에서는 전문(前文)을 두고, 그 전문에서는 “4.16 참사는 우리 사회의 근본적이고 새로운 변화를 요구하고 있다. 우리는 물질과 경쟁 중심의 사회에서 사람과 생명, 안전 중심의 사회로의 전환을 원한다. 이를 위해서는 사회구성원들의 가치와 사회의 운영원리, 운영체계가 근본적으로 변해야 한다. (중략) 조례로 응집된 시민의 힘이 안산시 운영의 근본적인 변화를 일으키고 4ㆍ16 참사와 희생을 기리는 데 밀알이 되기를 희망한다.”고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 안산시조례안에 전문(前文)을 두는 것이 가능한지가 문제됩니다.
  
  우선, 「지방자치법」 제22조 본문에 따르면 지방자치단체는 “법령의 범위 안”에서 “그 사무”에 관하여 조례를 제정할 수 있는데, 여기서 “법령의 범위 안”이란 “법령에 위반되지 않는 범위 내”를 의미하고(대법원 2009. 4. 9. 선고 2007추103 판결 등 참조), “그 사무”란 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무를 의미하는바(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011두12153 판결 참조), 지방자치단체가 조례를 제정하기 위해서는 조례로 정하고자 하는 사항이 소관사무에 해당하고 그 내용이 상위법령에 위반되지 않아야 할 것입니다.
  
  살피건대, 「지방자치법」 제22조 본문의 “법령의 범위”에 법령의 형식까지 포함되는 것으로 보기 어렵고, 해당 지방자치단체의 필요에 따라 추상적이고 선언적인 내용의 전문을 두고자 하는 경우에 이러한 전문을 두는 것도 해당 지방자치단체의 소관사무에 포함되는 것으로 보이는 점을 고려할 때, 안산시조례안에 전문을 두는 것도 가능할 것으로 보입니다.
  
  다만, 우리나라 법령 제정례를 살펴보면, 유일하게 헌법이 전문을 두어 헌법의 제정목적, 제정과정, 국가적 질서형성에 관한 지도이념을 규정하고 있으나, 이는 우리나라 법체계에서 헌법이 갖는 지위에 따른 특수한 예로 볼 것이고, 일반적인 법령에서는 전문을 두고 있는 사례가 없고, 조례도 일반적인 법령과 마찬가지로 제명, 본칙, 부칙으로 구성된다고 봄이 타당한 점을 고려할 때, 전문을 두기 보다는 조례제정의 취지와 의의 등은 제1조의 목적 규정을 통해 간결하고 명확하게 규정하는 방법도 있음을 고려하여 신중하게 판단하시기 바랍니다(법제처 2016. 5. 18. 의견제시 16-0111 참조).
  
  나. 질의 나에 관하여
  
  안산시조례안 제2조제1항에서는 이 조례는 안산시의 기본조례로서의 지위를 갖는다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 안산시와 의회는 정책과 예산을 수립하거나 제도를 제ㆍ개정할 때 이 조례의 입법취지와 규정에 부합하도록 한다고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 안산시조례안에 이 조례가 안산시의 기본조례로서의 지위를 갖도록 하는 규정할 수 있는지가 문제됩니다.
  
  살피건대, 특정 분야와 관련된 여러 법규의 체계화가 필요한 경우에 해당 분야의 총칙적인 사항이나 원칙적인 사항을 “기본법” 또는 “기본조례”에 규정하고, 그 세부적인 사항을 개별 법규에 규정하는 것인바, 안산시조례안 제2조에 따른 “안산시의 기본조례로서의 지위”가 어떠한 의미를 가지는지에 따라 이러한 내용을 규정할 수 있는지가 달라지는 것으로 보입니다.
  
  먼저, 안산시조례안 제2조에 따른 “안산시의 기본조례로서의 지위”가 안산시의 다른 조례에 대한 우월한 지위를 부여하려는 취지라면, 이는 안산시조례안이 안산시의 모든 개별 조례에 우선하는 효력을 부여하는 것이 되어 개별 조례의 적용과 집행에 혼란을 초래할 우려가 있으므로, 이러한 규정은 바람직하지 않는 것으로 보입니다.
  
  다음으로, 안산시조례안 제2조에 따른 “안산시의 기본조례로서의 지위”가 안산시의 다른 조례에 대한 우월적 효력을 부여하려는 취지가 아니라, 안산시의 다른 모든 조례에 대한 기본 이념 등 총칙적인 사항이나 원칙적인 사항을 제시하려는 취지라고 하더라도, 일반적으로 특정 분야와 관련된 법령 또는 조례를 체계화하여 규정하기 위하여 관련되는 법령 또는 조례의 총칙적인 사항이나 원칙적인 사항을 모아 그 특정 분야의 법령 또는 조례에 대한 “기본법”이나 “기본조례”로 입법하는 점을 고려하면, 안산시의 다른 모든 조례에 대한 기본조례로서의 지위를 부여하는 것은 일반적인 입법 원리와 맞지 아니하는 측면이 있습니다. 다만, 안산시조례안 제2조를 보완하여 4ㆍ16세월호참사와 관련된 특정 분야에 대한 안산시 다른 조례의 기본조례로서의 지위를 부여한다면 이와 같은 입법에는 특별한 문제가 없는 것으로 보입니다.
  
  한편, 안산시조례안 제2조제2항에서는 안산시와 의회는 정책과 예산을 수립하거나 제도를 제ㆍ개정할 때 이 조례의 입법취지와 “규정”에 부합하도록 한다고 규정하고 있는바, 해당 조례의 입법취지에 부합하도록 하는 것을 넘어서 해당 조례의 “규정”에 부합하도록 하는 것은 안산시조례안의 규정에 따라 안산시의 정책과 예산을 수립하거나 제도를 제ㆍ개정하도록 하는 것이 되어, 안산시조례안이 정책과 예산 등에 관한 안산시의 다른 조례에 대한 우월한 지위를 가지는 것으로 해석될 수 있으므로, 이러한 점을 고려하여 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.
  
  다. 질의 다에 관하여
  
  안산시조례안 제20조제1항에서는 안산시장은 안산 내 다양한 기관·단체, 시민들과 시민협의회를 구성하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 시민협의회는 이 조례가 규정하는 제반 사업을 총괄하는 기구로서 4ㆍ16 정신을 계승한 도시비전 계획 수립지원 및 이행평가(제1호), 4ㆍ16 참사 극복을 위한 직접적인 조치와 제반 활동 지원(제2호), 시민헌장 제정 및 시민선언 조직(제3호), 4ㆍ16 시민교육 추진(제4호), 4ㆍ16 계승과 실천을 위한 다양한 연구 및 시민실천 프로그램 지원(제5호), 재난예방과 안전한 사회를 위한 국내외 도시들과 연대와 협력 추진(제6호), 기타 본 협의회가 필요하다고 판단되는 사항(제7호)의 기능과 역할을 수행한다고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 안산시조례안 제20조에 따른 시민협의회를 조례로 설치할 수 있는지가 문제됩니다.
  
  우선, 「지방자치법」 제116조의2제1항에서 지방자치단체는 그 소관 사무의 범위에서 법령이나 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 심의회ㆍ위원회 등의 자문기관을 설치ㆍ운영할 수 있다고 규정하고 있는바, 이러한 자문기관은 행정관청에 대하여 구속력이 없는 의사를 결정하는 기관을 말하고, 자문기관의 자문은 조언의 성격을 가질 뿐 행정관청은 그에 따를 의무가 없으며, 그 의사를 채택할 것인지의 여부는 행정관청이 최종적으로 결정하는 것이어야 합니다(법제처 2017. 3. 23. 의견제시 17-0051 참조).
  
  살피건대, 안산시조례안 제20조제1항에서는 시민협의회가 도시비전 계획 이행평가 업무 및 4ㆍ16 시민교육 업무 등을 수행할 수 있도록 규정하고 있는바, 이러한 구체적인 사업의 집행에 관한 시민협의회의 기능은 자문기관으로서의 기능 범위를 넘어서는 것이므로, 안산시조례안 제20조에 따른 시민협의회는 「지방자치법」 제116조의2에 따른 자문기관이라고 보기 어렵습니다.
  
  따라서, 안산시조례안에서 시민협의회를 「지방자치법」 제116조의2에 따른 자문기관으로 설치하기 위해서는 같은 조례안 제20조를 수정ㆍ보완하여 시민협의회가 구체적인 사업의 집행에 관한 기능을 수행하는 것이 아니라 안산시장이 집행하는 사업에 관한 자문 기능을 수행하도록 입안하는 것이 바람직할 것으로 보입니다.
  
  한편, 안산시조례안이 시민협의회를 「지방자치법」 제116조에 따른 합의제행정기관으로 설치하려는 취지라고 하더라도, 「지방자치법」 제15조제2항제3호에서는 “행정기구를 설치하는 것에 관한 사항”을 주민조례제정 청구의 대상에서 제외하고 있는 점을 고려할 때, 이러한 내용을 「지방자치법」 제15조에 따른 주민청구조례안에서 규정하는 것은 허용되지 아니한 것으로 보입니다.