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의견제시사례 상세
안건번호 의견22-0020 요청기관 경상남도 의령군 회신일자 2022. 1. 18.
안건명 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제8조에 따라 가축사육이 제한되는 구역으로 지정된 구역 외에서 가축분뇨배출시설의 설치허가를 받기 위한 요건으로 해당 지방자치단체에 2년 이상 거주하도록 하고, 배출시설 설치허가를 받은 날부터 2년 이내에 대표자를 변경할 수 없도록 하는 내용을 조례에 규정할 수 있는지 등(「의령군 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례 일부개정조례안」 제4조 등 관련)
  • 질의요지


    가. 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제8조에 따라 가축사육이 제한되는 구역으로 지정된 구역 외에서 가축분뇨배출시설의 설치허가를 받기 위한 요건으로 해당 지방자치단체에 2년 이상 거주하도록 하고, 배출시설 설치허가를 받은 날부터 2년 이내에 대표자를 변경할 수 없도록 하는 내용을 조례에 규정할 수 있는지?

    나. 상위 법령에 위원회 설치근거가 없는 경우에도 위원회의 설치에 관한 사항을 조례로 규정할 수 있는지?

    다. 배출시설 설치허가와 관련된 사항을 심의하기 위해 조례에 위원회의 설치를 규정하는 경우 해당 위원회는 의결에 구속력이 인정되는 의결 위원회로 규정하는 것이 바람직한지, 의결에 구속력이 인정되지 않는 자문위원회로 규정하는 것이 바람직한지?


  • 의견


    가. 질의 가에 대하여
    이 사안의 경우 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정할 수 없을 것으로 보입니다.

    나. 질의 나에 대하여
    이 사안의 경우 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정하는 것은 가능한 것으로 보입니다.

    다. 질의 다에 대하여
    이 사안의 경우 구속력이 인정되지 않는 자문위원회로 규정하는 것이 바람직한 것으로 보입니다.


  • 이유


    가. 질의 가에 대하여
    「지방자치법」 제28조제1항 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으므로, 조례를 제정ㆍ개정함에 있어 그 내용이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하고, 법률의 위임 없이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없습니다.

    「의령군 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례 일부개정조례안」(이하 “의령군조례안”이라 한다) 제4조제1항에서는 가축분뇨배출시설 설치허가를 받기 위해서는 현재 의령군에 주소를 두고 2년 이상 거주한 자여야 하며, 최초 신고나 허가 일부터 2년 이내에는 대표자 변경을 할 수 없다고 규정하고 있습니다.

    그런데 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」(이하 “가축분뇨법”이라 한다) 제11조에서는 대통령령으로 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하려고 하거나 설치ㆍ운영 중인 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 배출시설의 설치계획을 갖추어 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “시장등”이라 한다)의 허가를 받아야 한다고 규정(제1항)하고 있고, 허가 없이 설치된 배출시설을 사용해서는 안 된다고 규정(제4항)하고 있으며, 가축분뇨법 제11조제1항의 위임에 따른 같은 법 시행령 별표 1에서는 가축의 종류별로 허가를 받고 설치해야하는 배설시설의 규모를 정하고 있고, 가축분뇨법 제49조에서는 배출시설의 설치 허가를 받지 않고 배출시설을 설치하거나 그 배출시설을 이용하여 가축을 사육한 자(제1호) 등에 대해 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있습니다.

    이처럼 가축분뇨법령에서 일정 규모 이상으로 가축을 사육하기 위해서는 반드시 허가를 받아 배출시설을 설치하도록 규정하고 있다는 점을 고려하면, 의령군조례안에서 배출시설 설치허가의 요건을 규정하는 것은 결국 일정 규모 이상으로 가축을 사육할 수 있는 요건을 규정하는 것으로 주민의 권리를 제한하는 것으로 볼 수 있으므로 질의 요지와 같은 내용을 조례에 규정하기 위해서는 배출시설 허가 요건이나 일정 규모 이상으로 가축사육을 할 수 있는 요건을 조례로 정할 수 있도록 상위 법령에서 위임하고 있어야 할 것입니다.

    이와 관련하여 가축분뇨법 시행령 제7조에서는 배출시설의 설치허가를 받으려는 자는 환경부령으로 정하는 허가 신청서에 배출시설의 설치내역서 등의 서류를 첨부하여 시장등에게 제출하고(제1항), 시장등은 허가신청서를 접수하면 가축분뇨를 가축분뇨법 제13조에 따른 방류수수질기준 이하로 처리할 수 있는지 여부, 가축분뇨의 배출량에 대한 예측내역서의 정확서 여부 등 제1호부터 제5호까지의 사항을 검토하여 허가 여부를 결정하여야 한다고 규정(제2항)하여 배출시설과 관련된 허가 기준을 명시하고 있고, 허가조건을 조례로 달리 정하거나 추가로 정할 수 있도록 위임하고 있지 않습니다.

    그리고 가축분뇨법 제8조에서는 시장등은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 일정 요건에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역(이하 “가축사육제한구역”이라 한다)를 지정ㆍ고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다고 규정하고 있으나, 달리 가축사육제한구역 외의 지역에서 일정 규모 이상으로 가축을 사육하는데 필요한 요건을 조례로 정할 수 있도록 위임하고 있지 않습니다.

    또한 가축분뇨법 제11조제2항에서는 배출시설의 설치허가를 받은 자가 환경부령으로 정하는 중요사항을 변경하려는 때에는 변경허가를 받아야 하고, 그 밖의 사항을 변경하려는 때에는 변경신고를 해야 한다고 규정하고 있고 해당 규정의 위임에 따른 가축분뇨법 시행규칙 제6조제1항에서는 변경신고 사항의 하나로 사업장의 명칭 또는 대표자를 변경하는 경우(제5호)를 규정하고 있습니다.

    살피건대 가축분뇨법령에서는 배출시설의 허가 기준을 직접 규정하고 있고, 시장등이 허가 여부를 결정할 때 검토해야 할 사항을 정하고 있을 뿐, 조례로 배출시설의 허가 기준을 달리 정하거나 추가로 정할 수 있도록 위임하고 있지 않으며, 사업장 대표자의 변경을 별도로 제한하지 않으면서 사업장 대표자가 변경될 경우 변경신고만 하도록 규정하고 있으므로 가축사육제한구역 외의 지역에서 설치허가를 받기 위한 요건으로 해당 지방자치단체에 2년 이상 거주하도록 하고, 설치허가를 받은 날부터 2년 이내에 대표자를 변경할 수 없도록 하는 내용을 조례에 규정하는 것은 법률의 위임 없이 주민의 권리 제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정하는 것으로 「지방자치법」 제28조에 위배될 소지가 있다고 할 것입니다.

    나. 질의 나에 대하여
    「지방자치법」 제129조제1항에서는 지방자치단체는 소관 사무의 일부를 독립하여 수행할 필요가 있으면 법령이나 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 합의제행정기관을 설치할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제130조제1항에서는 지방자치단체는 소관 사무의 범위에서 법령이나 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 자문기관(이하 “자문위원회”라 한다)을 설치ㆍ운영할 수 있다고 규정하고 있습니다.

    그리고 「지방자치법 시행령」 제77조에서는 지방자치단체는 고도의 전문지식이나 기술이 요청되는 경우(제1호), 중립적이고 공정한 집행이 필요한 경우(제2호), 주민 의사의 반영과 이해관계의 조정이 필요한 경우(제3호)에 합의제행정기관을 설치할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 영 제78조에서는 지방자치단체는 업무 특성상 전문적인 지식이나 경험이 있는 사람의 의견을 들어 결정할 필요가 있는 경우(제1호), 업무의 성질상 다양한 이해관계의 조정 등 특히 신중한 절차를 거쳐 처리할 필요가 있는 경우(제2호)에 자문위원회를 설치할 수 있도록 규정하고 있습니다.

    이와 같이 지방자치법령에서는 조례로 합의제행정기관 또는 자문위원회를 설치할 수 있도록 규정하고 있으므로 개별 법령에서 위원회 설치와 관련된 위임 근거가 없더라도 「지방자치법 시행령」 제77조 또는 제78조의 요건에 해당하는 경우 지방자치단체는 소관 사무의 수행에 필요한 범위에서 위원회 설치에 관한 사항을 조례로 정할 수 있다고 할 것입니다.

    다. 질의 다에 대하여
    질의 나에서 살펴본 바와 같이 지방자치단체는 「지방자치법」 제129조 및 제130조에 따라 합의제행정기관인 위원회와 자문위원회를 설치할 수 있는바, 위원회는 법령상 권한을 기준으로 행정관청으로서의 지위를 지니는 위원회와 행정관청으로서의 지위를 지니지 못하는 위원회로 구분할 수 있고, 행정관청으로서의 지위를 지니지 못한 위원회는 자문기관인 위원회와 의결기관인 위원회로 나눌 수 있습니다.

    그리고 자문기관인 위원회와 의결기관인 위원회의 구분은 그 위원회의 결정에 구속력이 있는지를 기준으로 하는 바, 자문기관인 위원회는 행정관청에 대하여 구속력이 없는 의사를 결정하는 위원회를 말하므로 위원회에서 결정된 의사를 채택할 것인지의 여부는 행정관청이 결정하게 되는 반면에, 의결기관인 위원회는 법령상 구속력이 있는 의사를 결정하게 되므로 행정관청은 그 의결내용에 따라야 합니다.

    따라서 지방자치단체에서 조례로 위원회 설치를 규정하는 경우 해당 위원회의 성격을 어떻게 할 것인지는 관련 업무의 성격, 상위 법령의 규정 내용 등을 고려하여 종합적으로 검토한 후 결정할 필요가 있다고 할 것인 바, 가축분뇨법 제11조에서는 배출시설을 설치하려는 경우 시장등의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제7조제2항에서는 시장등이 허가여부를 결정하는 경우 검토하여야 할 사항을 규정하여 배출시설 설치 허가에 대한 최종 권한을 시장등에게 부여하고 있습니다.

    그런데 조례에 배출시설 설치 허가와 관련된 심의위원회의 설치를 규정하면서 해당 위원회에 구속력 있는 의결 권한을 인정하는 경우 시장등은 위원회에서 결정한 대로 배출시설 설치허가 여부를 결정할 수밖에 없게 되므로 상위 법령에 따라 인정된 시장등의 권한을 조례에서 제한하는 측면이 있습니다.

    이러한 점을 고려하여 배출시설 설치와 관련된 사항을 심의하기 위해 조례에 위원회의 설치를 규정하는 경우 해당 위원회는 의결에 구속력이 인정되는 의결위원회로 규정하기 보다는 의결에 구속력이 인정되지 않는 자문위원회로 규정하는 것이 바람직하다고 할 것입니다.

    〔관계 법령 및 자치법규 등〕
    「지방자치법」
    제28조(조례) ① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
    ② 법령에서 조례로 정하도록 위임한 사항은 그 법령의 하위 법령에서 그 위임의 내용과 범위를 제한하거나 직접 규정할 수 없다.
    제129조(합의제행정기관) ① 지방자치단체는 소관 사무의 일부를 독립하여 수행할 필요가 있으면 법령이나 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 합의제행정기관을 설치할 수 있다.
    ② 제1항의 합의제행정기관의 설치ㆍ운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령이나 그 지방자치단체의 조례로 정한다.
    제130조(자문기관의 설치 등) ① 지방자치단체는 소관 사무의 범위에서 법령이나 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 자문기관(소관 사무에 대한 자문에 응하거나 협의, 심의 등을 목적으로 하는 심의회, 위원회 등을 말한다. 이하 같다)을 설치ㆍ운영할 수 있다.

    「지방자치법 시행령」
    제77조(합의제행정기관의 설치) 지방자치단체는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 법 제129조에 따라 합의제행정기관을 설치할 수 있다.
    1. 고도의 전문지식이나 기술이 필요한 경우
    2. 중립적이고 공정한 집행이 필요한 경우
    3. 주민 의사의 반영과 이해관계의 조정이 필요한 경우
    제78조(자문기관의 설치요건) 지방자치단체는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 법 제130조제1항에 따른 자문기관을 설치할 수 있다.
    1. 업무 특성상 전문적인 지식이나 경험이 있는 사람의 의견을 들어 결정할 필요가 있을 것
    2. 업무의 성질상 다양한 이해관계의 조정 등 특히 신중한 절차를 거쳐 처리할 필요가 있을 것

    「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」
    제8조(가축사육의 제한 등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정ㆍ고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다. 다만, 지방자치단체 간 경계지역에서 인접 지방자치단체의 요청이 있으면 환경부령으로 정하는 바에 따라 해당 지방자치단체와 협의를 거쳐 일정한 구역을 지정ㆍ고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다.
    ④ 누구든지 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 허가ㆍ변경허가 또는 신고ㆍ변경신고 없이 설치되거나 변경된 배출시설을 사용해서는 아니 되며, 그 시설을 사용하여 가축을 사육하는 자에게 가축 또는 사료 등을 제공하여 사육을 위탁(이하 “위탁사육”이라 한다) 할 수 없다.

    「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 시행령」
    제6조(허가대상 배출시설) 법 제11조제1항에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 설치허가를 받아야 하는 배출시설은 별표 1과 같다.
    제7조(배출시설의 설치허가) ① 법 제11조제1항에 따라 배출시설의 설치허가를 받으려는 자는 환경부령으로 정하는 허가신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다.
    ② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따라 허가신청서를 접수하면 다음 각 호의 사항을 검토하여 허가 여부를 결정하여야 하며, 허가를 하는 경우에는 신청인에게 환경부령으로 정하는 허가증을 발급하여야 한다.

    「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 시행규칙」
    제6조(배출시설의 변경신고) ① 법 제11조제2항에 따라 변경신고를 하여야 하는 경우는 다음 각 호와 같다.
    5. 사업장의 명칭 또는 대표자를 변경하는 경우

    「의령군 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례 일부개정조례안」
    제4조(가축사육 제한 등) ① 가축분뇨배출시설 설치허가를 받기 위해서는 현재 의령군에 주소를 두고 2년 이상 거주한자여야 하며, 최초 신고나 허가일로부터 2년 이내에는 대표자 변경을 할 수 없다.
    제4조의1(심의위원회 구성 및 운영) ① 군수는 가축분뇨배출시설 설치허가와 관련된 사항을 심의하기 위하여 읍·면별 가축사육제한 심의위원회를 둘 수 있다.
    ② 위원회는 위원장과 부위원장을 포함하여 10명 이내의 위원으로 구성한다.
    ③ 위원은 환경·축산 분야에 관한 학식과 경험이 풍부한 사람 중에서 군수가 임명 또는 위촉하되, 민간위원이 전체 위원의 과반수 이상이 되도록 하여야 한다.
    ④ 위원장은 민간위원 중에서 호선한다.
    ⑤ 위원장의 임기는 2년으로 하고 보궐위원의 임기는 전임위원 임기의 남은 기간으로 한다.
    ⑥ 위원회는 재적위원 과반수의 출석으로 개의하고, 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다.

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