이유
가. 질의 가, 질의 나 및 질의 다의 공통사항
「수산자원관리법」 제18조제1항에서는 「수산업법」 제2조제10호에서 정하는 어업인이 아닌 자(이하 “비어업인”이라 한다)는 수산자원의 보호 등을 위하여 대통령령으로 정하는 방법·수량·어구의 종류 등의 포획·채취 기준을 위반하여 수산자원을 포획·채취하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 「수산자원관리법 시행령」 제7조의2제1항 및 제2항에서는 비어업인이 수산자원을 포획·채취하려는 경우 사용할 수 있는 어구·방법에 관한 기준과 장비에 관한 기준을 규정하고 있습니다.
한편, 「수산자원관리법」 제18조제2항에서는 제1항에도 불구하고 특별시·광역시·특별자치시·도·특별자치도(이하 “시·도”라 한다)는 관할 수역의 수산자원의 보호 등을 위하여 특히 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 범위에서 그 시·도의 조례로 포획·채취 기준을 달리 정할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 「수산자원관리법 시행령」 제7조의2제4항에서는 시·도의 조례로 시·도의 포획·채취 기준을 정할 때에는 해당 시·도의 수면에서 서식하는 수산자원의 특성, 자원량, 수산자원 보호 필요성(제1호)을 고려할 것 등의 기준에 따라야 한다고 규정하고 있습니다.
나. 질의 가에 대하여
‘경상북도 비어업인의 수산자원 포획·채취 관리 기준에 관한 조례안’(이하 “경상북도조례안”이라 한다) 제4조제1항 및 제3항에서는 비어업인이 수산자원을 포획·채취할 때 사용할 수 있는 어구·방법·장비 기준에 관하여 시장·군수가 지역 특성을 고려하여 해당 내용을 정하여 고시하도록 규정하려 합니다.
일반적으로 상위법령에서 조례로 정하도록 위임한 사항에 대해서는 위임법령의 취지에 따라 해당 내용을 조례로 정해야 합니다. 법령에서 조례로 정하도록 위임한 사항을 다른 형식의 법규로 정하도록 포괄적으로 재위임하게 되면 상위법령의 위임사항을 실질적으로 다른 형식의 법규로 정하는 결과가 발생하기 때문입니다(각주: 법제처 『2022년 자치법규 입안 길라잡이』, 2022, 79쪽 참조). 그런데, 경상북도조례안 제4조제1항 및 제3항에서는 「수산자원관리법」 제18조제2항에서 시·도 조례로 정하도록 위임한 사항을 직접 정하지 않고 시장·군수가 정하여 고시하도록 규정하고 있어 이러한 포괄위임금지의 원칙에 위배되는 것으로 보입니다.
그리고, 「지방자치법」 제28조제1항 본문에 따르면 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있고, 이 때 ‘그 사무’란 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무를 말하며, 자치사무라 하더라도 조례를 제정하는 해당 지방자치단체의 권한이 미치는 소관 자치사무만을 의미한다고 할 것입니다(각주: 대법원 2014. 2. 27. 선고 2012추145 판결 참조).
이 사안의 경우 「수산자원관리법」 제18조제2항에서는 관할 수역의 수산자원을 보호하기 위하여 수산자원 포획·채취 기준을 달리 정할 수 있도록 시·도에 권한을 주고 있어 해당 기준을 정하는 사무는 시·도의 사무라고 할 것입니다. 그런데, 경상북도조례안에서 시장·군수로 하여금 수산자원 포획·채취 기준을 정하여 고시하도록 규정하는 것은 도의 소관 사무를 시장·군수가 수행하도록 지시하는 것으로 법령에서 시·도의 사무로 규정한 사항을 조례에서 시·군의 사무로 규정하는 결과가 되어 법령에 위배될 소지가 있어 보입니다(각주: 법제처 2013. 2. 8. 의견제시 13-0030 참조).
이러한 점들을 종합해서 살펴보면, 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정할 수 없을 것으로 보입니다.
다. 질의 나에 대하여
「수산자원관리법」 제18조제1항의 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제7조의2제1항제2호에서는 비어업인이 수산자원을 포획·채취할 때 사용할 수 있는 ‘장비에 관한 기준’을 규정하고 있는데, 이는 「수중레저활동의 안전 및 활성화 등에 관한 법률 시행령」(이하 “수중레저법시행령”이라 한다) 제4조에 따른 수중레저장비 중 ‘수경, 숨대롱, 잠수복, 잠수모, 오리발, 수중칼 및 호루라기’만 사용할 수 있도록 하는 것입니다. 여기서 수중레저법시행령 제4조에 따른 수중레저장비에는 수경, 숨대롱, 잠수복, 잠수모, 오리발, 수중칼 및 호루라기 외에 공기통, 호흡기, 부력조절기, 추 및 그 밖에 제1호부터 제10호까지의 수중레저장비와 비슷한 형태 또는 기능을 가진 것으로서 해양수산부장관이 정하여 고시하는 것이 있습니다.
이러한 관계 법령의 규정에 따르면, 비어업인이 수산자원을 포획·채취할 때 ‘공기통, 호흡기, 부력조절기, 추(이하 “공기통등”이라 한다) 또는 그 밖에 수중레저법시행령 제4조제1호부터 제10호까지의 수중레저장비와 비슷한 형태 또는 기능을 가진 것으로서 해양수산부장관이 정하여 고시하는 것’을 사용하는 것은 법령에 의해 금지됩니다.
이 사안의 경우, 경상북도조례안 제4조제2항에서는 비어업인이 수산자원을 포획·채취할 때 공기통등을 사용할 수 없도록 규정하려 하는데, 해당 규정의 취지는 비어업인이 공기통등을 사용할 수 없음을 확인하고 강조하려는 것으로 보입니다.
그렇다면, 이는 비어업인의 수산자원 포획·채취 기준에 관하여 법령에서 이미 규정하고 있는 사항을 다시 기재하는 것에 해당하여 규정의 실익이 있다고 보기 어렵고 입법경제상으로도 바람직해 보이지 않으므로(각주: 법제처 2022. 4. 12. 의견제시 22-0103 참조), 자치법규 입안 시 참고하시기 바랍니다.
라. 질의 다에 대하여
경상북도조례안 제3조제1항에서는 비어업인은 마을어장 및 양식장을 제외한 수역에서 수산자원을 포획·채취할 수 있다고 규정하려 합니다. 해당 규정에 따르면 비어업인은 ‘마을어장 및 양식장’의 수역에서는 수산자원을 포획·채취할 수 없게 되는 것으로, 이는 비어업인이 수산자원을 포획·채취할 수 있는 장소를 제한하려는 것으로 보입니다.
비어업인에 대한 수산자원 포획·채취 장소의 제한에 관하여 조례에 규정할 수 있는지 살펴보면, 「수산자원관리법」 제18조제2항에서 시·도가 필요하다고 인정하는 경우 시·도 조례로 달리 정할 수 있도록 한 것은 ‘「수산자원관리법 시행령」 제7조의2제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 수산자원의 포획·채취 기준’이라 할 것입니다. 그런데, 해당 기준에서 정하고 있는 것은 비어업인이 수산자원을 포획·채취하려는 경우 사용할 수 있는 “어구·방법·장비”의 구체적인 종류와 사용방법에 관한 사항이므로, 수산자원 포획·채취의 장소적 범위가 여기에 포함되는 사항이라고 보기는 어렵습니다(각주: 법제처 2024. 9. 2. 의견제시 24-0294 참조).
그렇다면, 질의요지와 같이 비어업인으로 하여금 ‘마을어장 및 양식장’의 수역에서 수산자원을 포획·채취하지 못하도록 하는 내용은 일정한 장소에서의 수산자원 포획·채취를 전면적으로 금지하려는 것으로서, 이러한 포획·채취 장소에 관한 기준을 시·도 조례에 규정하는 것은 상위법령에 위배될 소지가 있어 보이므로 자치법규 입안 시 신중하시기 바랍니다.
【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
「수산자원관리법」
제18조(비어업인의 포획·채취·판매 등의 제한) ① 「수산업법」 제2조제10호에서 정하는 어업인이 아닌 자(이하 “비어업인”이라 한다)는 수산자원의 보호 등을 위하여 대통령령으로 정하는 방법·수량·어구의 종류 등의 포획·채취 기준을 위반하여 수산자원을 포획·채취하여서는 아니 된다.
② 제1항에도 불구하고 특별시·광역시·특별자치시·도·특별자치도(이하 “시·도”라 한다)는 관할 수역의 수산자원의 보호 등을 위하여 특히 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 범위에서 그 시·도의 조례로 포획·채취 기준을 달리 정할 수 있다.
③ ∼ ⑤ (생 략)
‘경상북도 비어업인의 수산자원 포획·채취 관리 기준에 관한 조례안’
제3조(포획·채취 수역) ① 비어업인은 마을어장 및 양식장을 제외한 수역에서 수산자원을 포획·채취할 수 있다.
②·③ (생 략)
제4조(포획·채취 가능 어구·방법·장비) ① 비어업인은 관할 시장·군수가 고시하는 포획·채취 가능 어구·방법·장비 기준 내에서 포획·채취할 수 있다.
② 비어업인은 수산자원 포획·채취 시 잠수용 장비(공기통, 호흡기, 부력조절기, 추)를 사용할 수 없다.
③ 제1항에 따라 관할 시군은 다음 각 호의 지역특성을 고려하여 포획·채취 가능 어구·방법·장비 기준을 정할 수 있으며, 기준을 정하는 경우 지체 없이 도지사에게 통보하고 비어업인이 알 수 있도록 내용을 알리는 안내판을 해당 포획·채취 기준이 적용되는 장소에 설치하여야 한다.
(각 호 생략)
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