이유
「지방자치법」 제28조제1항 본문에서는 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 “법령의 범위”란 법령에 위반되지 않는 범위를 의미하므로 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없다고 할 것입니다. 그리고, 조례가 법령에 위반되는지 여부는 법령과 조례의 각각의 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 양자 사이에 모순·저촉이 있는지의 여부에 따라서 개별적·구체적으로 결정하여야 할 것입니다(각주: 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003추13 판결 참조).
먼저, 「낚시 관리 및 육성법」(이하 “낚시관리법”이라 한다) 제25조제1항에서는 낚시어선업을 하려는 자는 낚시어선의 대상·규모·선령·설비·안전성 검사, 선장의 자격, 전문교육 이수 등 대통령령으로 정하는 요건을 갖추어 어선번호, 어선의 명칭 등 대통령령으로 정하는 사항에 관한 낚시어선업의 신고서를 작성하여 해당 낚시어선의 선적항(船籍港)을 관할하는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있습니다. 그리고 제27조제1항에서는 낚시어선업의 영업구역은 그 낚시어선의 선적항이 속한 시·도지사의 관할 수역으로 하되, 외측한계는 「영해 및 접속수역법」에 따른 영해로 한다고 규정하고 있습니다. 이러한 규정들에 따르면, 이 사안에서 속초시장에게 낚시어선업을 신고한 낚시어선업자의 영업구역은 강원특별자치도지사의 관할 수역인 것으로 보입니다.
한편, 낚시관리법 제5조제1항 및 제2항에서는 해양수산부장관은 수생태계와 수산자원의 보호 등을 위하여 낚시로 잡을 수 없는 수산동물의 종류·마릿수·체장(體長)·체중 등과 수산동물을 잡을 수 없는 낚시 방법·도구 및 시기 등에 관한 기준(이하 “낚시제한기준”이라 한다)을 정할 수 있다고 하면서, 낚시제한기준의 구체적인 내용은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있습니다. 그 위임에 따라 마련된 「낚시관리법 시행령」 제3조에서는 낚시제한기준의 구체적인 내용은 「수산자원관리법 시행령」 별표 1(수산자원의 포획·채취 금지 기간·구역 및 수심) 및 별표 2(수산자원의 포획·채취금지 체장 또는 체중)를 준용한다고 규정하고 있습니다.
그리고, 낚시관리법 제5조제3항에서는 특별시·광역시·특별자치시·도·특별자치도(이하 “시·도”라 한다) 또는 시·군·구(자치구를 말한다)는 관할 수역의 수생태계와 수산자원의 보호 등을 위하여 특히 필요하다고 인정되면 그 시·도 또는 시·군·자치구의 조례로 제1항에 따라 정한 낚시제한기준보다 강화된 낚시제한기준(기준 항목의 추가를 포함한다)을 정할 수 있다고 규정하고 있습니다. 이 사안에서는 낚시관리법 제5조제3항에 따른 강화된 낚시제한기준을 근거로 낚시어선업의 영업구역을 제한하는 내용을 속초시 조례에 규정할 수 있는지 문제가 됩니다.
우선, 낚시관리법 제5조제3항에 따라 시·군·자치구의 조례로 정할 수 있는 ‘강화된 낚시제한기준’의 의미를 밝히려면 ‘제1항에 따라 정한 낚시제한기준’이 무엇인지 살펴볼 필요가 있습니다. 이 낚시제한기준의 구체적인 내용을 정하고 있는 「수산자원관리법 시행령」 별표 1 및 별표 2에서는 수산자원(수산동식물)별로 포획·채취의 금지 기간·구역·수심 및 체장(체중)을 열거하여 규정하고 있습니다. 그런데 여기서는 수산자원별로 포획·채취의 ‘금지 구역’에 관하여는 규정하고 있으나, 모든 수산자원에 대해 일반적·포괄적으로 포획·채취가 금지 되는 구역에 관한 지정 기준을 정하거나 그러한 내용을 해당 지방자치단체의 조례로 정할 수 있도록 위임하는 규정을 두고 있지 않습니다.
다음으로, 낚시관리법 제5조제3항에서는 시·군·자치구의 조례로 강화된 낚시제한기준을 정할 때 그 기준에 ‘기준 항목을 추가’할 수 있도록 규정하고 있는데, 이 사안에서 낚시어선업의 영업구역을 제한하는 내용을 규정하는 것이 기존 항목의 추가에 해당하는지 살펴보겠습니다.
낚시관리법 제5조제3항의 입법연혁을 살펴보면, 해당 규정은 2021년 4월 13일 법률 제18056호로 낚시관리법이 개정되면서 종전에는 ‘시·도의 조례’로 강화된 낚시제한기준을 정할 수 있도록 하던 것을 ‘시·도 또는 시·군·자치구’의 조례로 정할 수 있도록 개정한 것으로, 같은 시·도 내에서도 시·군·자치구별 수생태계와 수산자원의 서식 환경 및 낚시 여건 등의 차이가 있어 지역별 사정에 맞게 낚시제한기준을 달리 정할 필요가 있는 점을 고려해 기준 제정의 주체를 시·도에서 시·군·구로 확대한 것입니다. 또한, 해당 규정에서 강화된 낚시제한기준에 기준 항목을 추가할 수 있음을 명시한 이유는 ‘특정 어종’의 보호 필요성이 큰 시·군·자치구에서는 시·군·자치구 조례로 강화된 낚시제한기준을 설정할 수 있도록 함으로써 특별한 보호 필요성이 인정되는 어종을 보다 강하게 보호할 수 있는 체계를 마련하려는 것입니다(각주: 2021. 1. 19. 의안번호 제2107489호로 발의된 낚시 관리 및 육성법 일부개정법률안에 대한 농림축산식품해양수산위원회 검토보고서 참조).
이 사안의 경우, 시·군·자치구의 수생태계와 수산자원의 서식 환경 등에 맞게 특정 어종에 대해 강화된 낚시제한기준을 설정하려는 것이 아니라 낚시어선업의 신고가 이루어진 지방자치단체의 관할 수역을 기준으로 낚시어선업의 영업을 일반적으로 제한하여 해당 수역 내 모든 수산동물의 낚시를 전면적으로 금지하려는 것이므로, 낚시관리법 제5조제3항에서 특정 어종의 특별한 보호를 위해 기준 항목을 추가해 시·군·자치구의 조례로 강화된 낚시제한기준을 정할 수 있도록 한 입법취지에 부합하는 것으로 보이지 않습니다(각주: 법제처 2024. 9. 2. 의견제시 24-0294 참조).
아울러, 이 사안에서 속초시장에게 낚시어선업을 신고한 낚시어선업자만 속초시 관할 수역에서 영업할 수 있고 강원특별자치도 내 다른 시장·군수에게 신고한 낚시어선업자는 속초시 관할 수역에서 영업할 수 없도록 하는 것은 낚시관리법 제27조에서 규정하고 있는 낚시어선업의 영업구역 범위를 제한하여 법률의 위임 없이 낚시어선업자의 영업의 자유를 침해하고 낚시어선업자에게 영업 금지 의무를 새로 부과하게 되는 것이므로, 「지방자치법」 제28조제1항 단서에 위배될 소지도 있어 보입니다.
위 내용들을 종합해서 살펴보면, 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정할 수 없을 것으로 보입니다.
【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
「지방자치법」
제28조(조례) ① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
② (생 략)
「낚시 관리 및 육성법」
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. ∼ 5. (생 략)
6. “낚시어선업”이란 낚시인을 낚시어선에 승선시켜 낚시터로 안내하거나 그 어선에서 낚시를 할 수 있도록 하는 영업을 말한다.
7. “낚시어선”이란 「어선법」에 따라 등록된 어선으로서 낚시어선업에 쓰이는 어선을 말한다.
8. “낚시어선업자”란 낚시어선업을 경영하는 자로서 제25조에 따라 신고한 자를 말한다.
9. ∼ 10. (생 략)
제5조(낚시제한기준의 설정) ① 해양수산부장관은 수생태계와 수산자원의 보호 등을 위하여 낚시로 잡을 수 없는 수산동물의 종류·마릿수·체장(體長)·체중 등과 수산동물을 잡을 수 없는 낚시 방법·도구 및 시기 등에 관한 기준(이하 “낚시제한기준”이라 한다)을 정할 수 있다.
② 제1항에 따른 낚시제한기준의 구체적인 내용은 대통령령으로 정한다.
③ 특별시·광역시·특별자치시·도·특별자치도(이하 “시·도”라 한다) 또는 시·군·구(자치구를 말한다)는 관할 수역의 수생태계와 수산자원의 보호 등을 위하여 특히 필요하다고 인정되면 그 시·도 또는 시·군·자치구의 조례로 제1항에 따라 정한 낚시제한기준보다 강화된 낚시제한기준(기준 항목의 추가를 포함한다)을 정할 수 있다.
④ (생 략)
제25조(낚시어선업의 신고) ① 낚시어선업을 하려는 자는 낚시어선의 대상·규모·선령·설비·안전성 검사, 선장의 자격, 전문교육 이수 등 대통령령으로 정하는 요건(이하 “신고요건”이라 한다)을 갖추어 어선번호, 어선의 명칭 등 대통령령으로 정하는 사항(이하 “신고사항”이라 한다)에 관한 낚시어선업의 신고서를 작성하여 해당 낚시어선의 선적항(船籍港)을 관할하는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 어선번호, 어선의 명칭 등 대통령령으로 정하는 중요한 신고사항을 변경하려는 때에도 같다.
② ∼ ④ (생 략)
제27조(영업구역) ① 낚시어선업의 영업구역은 그 낚시어선의 선적항이 속한 시·도지사의 관할 수역으로 하되, 외측한계는 「영해 및 접속수역법」에 따른 영해로 한다. 다만, 해양수산부장관이 연접한 시·도 간 수역에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 공동영업구역을 지정하는 경우에는 그 공동영업구역과 해당 시·도지사의 관할 수역을 영업구역으로 한다.
② ∼ ③ (생 략)
「낚시 관리 및 육성법 시행령」
제3조(낚시제한기준) 법 제5조제1항에 따른 낚시제한기준의 구체적인 내용에 관하여는 「수산자원관리법 시행령」 별표 1 및 별표 2를 준용한다.
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