이유
「지방자치법」 제28조제1항 본문에 따르면 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있고, 여기서 “법령의 범위”란 법령에 위반되지 않는 범위를 의미합니다(각주: 대법원 2022. 7. 28. 선고 2021추5050 판결 참조).
이 사안에서 교육감이 관내에 주된 사무소를 둔 중소기업의 제품을 구매하려면 이에 관한 계약을 체결해야 할 것이므로, 지방자치단체가 계약상대자와 체결하는 수입 및 지출의 원인이 되는 계약 등에 대하여 적용하는 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 한다)의 규정을 따라야 할 것입니다.
지방계약법 제4조에서는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 같은 법에서 정하는 바에 따른다고 규정하고 있고, 제9조제1항 본문에서는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 계약을 체결하려는 경우에는 이를 공고하여 일반입찰에 부쳐야 한다고 규정하는 한편, 같은 조 제2항에서는 제1항 본문에 따라 일반입찰에 부치는 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 사전심사하여 적격자만을 입찰에 참가하게 하거나 시공능력, 실적, 기술보유상황, 법인등기부상 본점소재지 등으로 입찰 참가자격을 제한하여 입찰에 부칠 수 있다고 규정하고 있습니다. 그 위임에 따라 마련된 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 “지방계약법시행령”이라 한다) 제20조제1항에서는 법 제9조제2항에 따라 입찰참가자의 자격을 제한할 수 있는 경우와 그 제한사항으로 ‘추정가격이 행정안전부령으로 정하는 금액 미만인 계약의 경우에는 법인등기부상 본점소재지’(제6호) 등을 규정하고 있습니다.
이러한 규정들에 따르면, 지방계약법은 공정하고 투명한 계약이 이루어지도록 하기 위해 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우가 아닌 한 지방자치단체를 당사자로 하는 계약을 체결하려는 경우 원칙적으로 일반입찰에 부치도록 하고, 계약의 목적·성질·규모 및 지역특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 경우로서 같은 법 시행령 제20조제1항 각 호에 열거되어 있는 경우에 한하여 예외적으로 입찰참가 자격제한을 할 수 있도록 하는 것으로 보입니다(각주: 법제처 2019. 8. 14. 의견제시 19-0232 참조).
이 사안에서 충청북도교육감으로 하여금 해당 교육청에서 한 회계연도에 구매하는 제품 중 일정 비율 이상을 ‘충청북도에 주된 사무소를 둔 중소기업의 제품’으로 구매하도록 하는 것은 지방계약법 제9조제2항에 따른 입찰 참가자격을 제한하는 계약에 해당하는 것으로 보이고, 이러한 제한입찰이 가능하려면 해당 계약이 지방계약법 시행령 제20조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하거나 다른 법령에 그 근거가 있어야 할 것인데, 일반입찰의 예외규정에 해당하는 지방계약법 시행령 제20조제1항 각 호에 따른 제한입찰 사유는 법령의 문언에 명시된 사항을 넘어 유추 또는 확대하여 적용할 수 없다고 할 것입니다(각주: 법제처 2023. 5. 11. 회신 23-0187 해석례 참조).
우선, 지방계약법시행령 제20조제1항제6호에 따르면 지방자치단체의 장이나 계약담당자는 일정한 추정가격 미만의 금액으로 계약을 체결할 때에는 입찰참가자에 대해 그 소재지를 제한하는 입찰 방법을 선택할 수 있는 것으로 보입니다. 이러한 제한입찰 방법은 일정한 추정가격 미만의 금액으로 계약을 체결하는 경우에 선택할 수 있는 방법인데, 질의요지와 같은 내용은 관내에 주된 사무소를 둔 입찰참가자의 제품을 일정 비율 이상 의무적으로 구매하도록 하는 것으로, 일정한 추정가격 미만인 금액의 계약만으로 의무 구매 비율을 달성할 수 없는 경우 그 비율을 달성하기 위해서는 일정한 추정가격 이상의 금액으로 계약을 체결할 때에도 제한입찰을 실시해야 하는 결과가 발생하여 지방계약법에 위배될 소지가 있습니다.
다음으로 이 사안과 관련된 제한입찰의 근거가 되는 다른 법령을 살펴보면, 「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」(이하 “판로지원법”이라 한다) 제5조제1항에서는 대통령령으로 정하는 공공기관의 장은 예산과 사업계획을 고려하여 중소기업제품의 구매 증대를 위한 구매계획과 전년도 구매실적을 중소벤처기업부장관에게 통보하여야 하고, 이 경우 구매계획에 대통령령으로 정하는 중소기업제품 구매목표비율을 제시하여야 한다고 규정하고 있습니다. 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제3조에서는 법 제5조제1항에 따라 구매계획과 구매실적을 중소벤처기업부장관에게 통보하여야 하는 공공기관의 장으로 교육감(제2호나목) 등을 규정하고 있고, 제4조제3항 본문에서는 중소기업제품 구매목표비율은 해당 기관이 해당 연도에 구매할 제품의 구매 총액 대비 50퍼센트 이상으로 하여야 한다고 규정하면서, 해당 구매목표비율을 조례로 완화하거나 강화할 수 있도록 위임하는 규정을 두고 있지 않습니다.
이에 따르면, 교육감은 중소기업제품 구매목표비율을 해당 연도에 구매할 제품의 구매 총액 대비 50퍼센트 이상의 범위에서 자율적으로 설정할 수 있을 것으로 보이는데, 질의요지와 같이 의무적으로 구매해야 하는 비율을 조례에 규정하는 것은 교육감에게 중소기업제품의 구체적인 구매목표를 설정하도록 하고 있는 판로지원법 제5조제1항에 위배될 소지가 있어 보입니다(각주: 법제처 2018. 8. 9. 의견제시 18-0159 참조).
이러한 점들을 종합해 보면, 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정하는 것은 상위법령에 위배될 소지가 있으므로 자치법규 입안 시 신중하시기 바랍니다.
【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」
제9조(계약의 방법) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 계약을 체결하려는 경우에는 이를 공고하여 일반입찰에 부쳐야 한다. 다만, 계약의 목적·성질·규모 및 지역특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 참가자를 지명(指名)하여 입찰에 부치거나 수의계약을 할 수 있다.
② 제1항 본문에 따라 일반입찰에 부치는 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 사전심사하여 적격자만을 입찰에 참가하게 하거나 시공능력, 실적, 기술보유상황, 법인등기부상 본점소재지(개인사업자인 경우에는 사업자등록증 또는 관련 법령에 따른 허가·인가·면허·등록·신고 등에 관련된 서류에 기재된 사업장의 소재지를 말한다. 이하 같다) 등으로 입찰 참가자격을 제한하여 입찰에 부칠 수 있다.
③ ～ ⑤ (생 략)
「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」
제20조(제한입찰에 의할 계약과 제한사항 등) ① 법 제9조제2항에 따라 입찰참가자의 자격을 제한할 수 있는 경우와 그 제한사항은 다음 각 호와 같다. 이 경우 제1호부터 제3호까지, 제5호 및 제6호의 제한사항별 제한기준은 행정안전부령으로 정한다.
1. ～ 5. (생 략)
6. 추정가격이 행정안전부령으로 정하는 금액 미만인 계약의 경우에는 법인등기부상 본점소재지(개인사업자인 경우에는 사업자등록증 또는 관련 법령에 따른 허가·인가·면허·등록·신고 등에 관련된 서류에 기재된 사업장의 소재지를 말한다)
(이하 생략)
「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」
제5조(구매계획 및 구매실적의 작성) ① 대통령령으로 정하는 공공기관의 장은 예산과 사업계획을 고려하여 중소기업제품의 구매 증대를 위한 구매계획과 전년도 구매실적을 중소벤처기업부장관에게 통보하여야 한다. 이 경우 구매계획에 대통령령으로 정하는 중소기업제품 구매목표비율을 제시하여야 한다.
② ～ ⑦ (생 략)
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