이유
가. 질의 가에 대하여
「지방자치법」 제28조제1항 본문에서는 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 “법령의 범위”란 법령에 위반되지 않는 범위를 의미하므로 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없다고 할 것입니다(각주: 대법원 2022. 7. 28. 선고 2021추5050 판결 참조). 또한 「지방자치법」 상 지방자치단체의 집행기관과 지방의회는 서로 분립되어 각기 그 고유권한을 행사하되 상호 견제의 범위에서 상대방의 권한 행사에 대한 관여가 허용되나, 지방의회는 집행기관의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여는 견제의 범위에서 소극적·사후적으로 개입할 수 있을 뿐 사전에 적극적으로 개입하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이고(각주: 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009추53 판결 참조), 나아가 지방의회가 지방자치단체의 장의 고유권한이 아닌 사항에 대해서도 그 사무집행에 관한 집행권을 본질적으로 침해하는 것은 「지방자치법」 의 관련 규정에 위반되어 허용될 수 없다고 할 것입니다(각주: 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결 참조).
먼저, 지방자치단체의 장이 해당 관할구역에 주소를 두고 활동하는 예술인(이하 “지역예술인”이라 한다)과 용역계약을 체결할 때에는 지방자치단체가 계약상대자와 체결하는 수입 및 지출의 원인이 되는 계약에 관해 규정하고 있는 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 한다)에 따라야 할 것이므로, 질의요지와 같은 내용이 지방계약법에 위배되지 않는지 살펴볼 필요가 있습니다.
지방계약법 제4조에서는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 같은 법에서 정하는 바에 따른다고 규정하고 있고, 제9조제1항 본문에서는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 계약을 체결하려는 경우에는 이를 공고하여 일반입찰에 부쳐야 한다고 규정하는 한편, 같은 항 단서에서는 계약의 목적·성질·규모 및 지역특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 참가자를 지명(指名)하여 입찰에 부치거나 수의계약을 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 제1항 본문에 따라 일반입찰에 부치는 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 사전심사하여 적격자만을 입찰에 참가하게 하거나 시공능력, 실적, 기술보유상황, 법인등기부상 본점소재지 등으로 입찰 참가자격을 제한하여 입찰에 부칠 수 있다고 규정하고 있습니다.
이에 따라 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 “지방계약법시행령”이라 한다) 제20조제1항에서는 추정가격이 행정안전부령으로 정하는 금액 미만인 계약의 경우에는 법인등기부상 본점소재지(제6호) 등을 제한사항으로 하여 입찰참가자의 자격을 제한할 수 있도록 규정하고 있고, 제22조에서는 지명입찰 사유, 제25조제1항에서는 수의계약 사유를 규정하고 있습니다.
이러한 규정들에 따르면, 지방계약법은 공정하고 투명한 계약이 이루어지도록 하기 위해 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우가 아닌 한 지방자치단체를 당사자로 하는 계약을 체결하려는 경우 원칙적으로 일반입찰에 부치도록 하고, 계약의 목적·성질·규모 및 지역특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 경우로서 지방계약법시행령 제20조제1항, 제22조, 제25조제1항 각 호에 열거되어 있는 경우에 한정하여 예외적으로 입찰참가 자격 제한, 지명입찰, 수의계약을 할 수 있도록 하는 것으로 보입니다(각주: 법제처 2025. 8. 22. 의견제시 25-0278, 법제처 2016. 4. 27. 의견제시 16-0099 참조).
이 사안에서 질의요지와 같은 내용은 예술인과 용역계약을 체결하는 경우 지역예술인에게 계약 체결의 우선권을 주어 경쟁을 제한하려는 취지로 보이므로, 해당 내용이 적법하려면 지방계약법이나 다른 법령에서 예술인의 소재지를 기준으로 용역계약을 우선적으로 체결할 수 있도록 하는 규정이 있어야 할 것입니다. 그런데, 지방계약법시행령 제20조제1항제6호나 제25조제1항제4호파목 외에는 용역계약을 체결할 상대방의 소재지를 기준으로 우선적으로 계약을 체결할 수 있도록 하는 규정은 없어 보이는데, 같은 영 제20조제1항제6호는 ‘추정가격이 일정 금액 미만인 경우’에 소재지를 기준으로 제한입찰을 실시할 수 있도록 하는 규정이고, 제25조제1항제4호파목은 ‘사업장의 이용’과 관련한 계약 체결에 관한 규정으로서 사업장의 이용과 관계 없는 계약 체결 시에는 적용할 수 없는 규정으로 보입니다. 이처럼 관계 법령에서 예술인의 소재지만을 기준으로 용역계약을 우선적으로 체결할 수 있도록 하는 규정은 없는 것으로 보이므로, 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정하는 것은 지방자치단체를 당사자로 하는 계약 체결 시 일반입찰을 원칙으로 규정하고 있는 지방계약법 제9조제1항 본문에 위배될 소지가 있어 보입니다.
아울러, 지방계약법 제9조제1항 및 제2항에 따르면 지방자치단체의 장은 원칙적으로 일반입찰을 통해 계약을 체결해야 하나, 계약의 목적·성질·규모 등을 고려하거나 계약 상대방의 시공능력·실적·기술보유상황·소재지 등을 제한하여 수의계약·지명입찰 또는 제한입찰의 방식을 채택할 수 있으므로, 해당 사항들을 고려하여 일반입찰의 예외에 해당하는 계약 방식이 필요한지를 판단하는 권한과, 필요하다고 인정되는 경우 그 계약상대방 등을 결정할 권한이 지방자치단체의 장에게 부여되어 있다고 할 것입니다(각주: 법제처 2016. 4. 27. 의견제시 16-0099 참조). 그런데, 지방의회의원이 발의하여 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정하게 되면 지방계약법에 따라 지방자치단체의 장에게 부여된 재량권을 침해하는 결과가 발생할 수 있어 지방자치단체의 집행기관과 지방의회의 권한 배분에 관한 사항을 규정하고 있는 「지방자치법」에도 위배될 소지가 있어 보입니다.
이러한 점들을 종합해서 살펴보면, 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정하는 것은 상위법령에 위배될 소지가 있으므로, 자치법규 입안 시 신중하시기 바랍니다.
나. 질의 나에 대하여
지방자치단체의 장이 예술인과 용역계약을 체결할 때 지역예술인과 우선적으로 계약을 체결하도록 노력해야 한다는 일반적인 노력 의무를 부과하는 것은 선언적 성격의 규정으로서 곧바로 상위법령에 위배된다고 단정할 수는 없을 것이지만, 지방자치단체의 장은 지방계약법 등 관계 법령에 위배되지 않는 범위에서 용역계약을 체결해야 하므로 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정할 실익이 있다고 보기 어렵습니다(각주: 법제처 2016. 4. 27. 의견제시 16-0099 참조). 만일 해당 규정의 취지가 지방자치단체의 장으로 하여금 지방계약법에 따른 수의계약이나 제한입찰 등의 방법을 동원하여 지역예술인과 우선하여 용역계약을 체결하도록 강제하려는 것이라면 질의 가에서 살펴본 것처럼 지방자치단체의 장의 집행권한을 침해할 소지가 있어 바람직하지 않을 것입니다. 이러한 점들을 자치법규 입안 시 참고하시기 바랍니다.
【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」
제9조(계약의 방법) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 계약을 체결하려는 경우에는 이를 공고하여 일반입찰에 부쳐야 한다. 다만, 계약의 목적·성질·규모 및 지역특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 참가자를 지명(指名)하여 입찰에 부치거나 수의계약을 할 수 있다.
② 제1항 본문에 따라 일반입찰에 부치는 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 사전심사하여 적격자만을 입찰에 참가하게 하거나 시공능력, 실적, 기술보유상황, 법인등기부상 본점소재지(개인사업자인 경우에는 사업자등록증 또는 관련 법령에 따른 허가·인가·면허·등록·신고 등에 관련된 서류에 기재된 사업장의 소재지를 말한다. 이하 같다) 등으로 입찰 참가자격을 제한하여 입찰에 부칠 수 있다.
③ 제1항 단서에 따른 지명기준 및 지명절차, 수의계약의 대상범위 및 수의계약상대자의 선정절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
④·⑤ (생 략)
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