기본정보

• 질의요지

  
  

  「건축법」에 따라 허가권자가 도로의 위치를 지정·공고할 때, 적합한 도로의 내용 등에 관한 내용을 조례에서 추가적으로 규정할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  아래의 이유를 참고하시기 바랍니다.
  

• 이유

  
  

  「건축법」(이하 “법”이라 함) 제45조에서는 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받거나 건축위원회의 심의를 거쳐야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제2조제1항제11호나목에서는 “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 “시·도지사”라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로나 그 예정도로를 말한다고 규정하고 있는데, 이 사안은 「청주시 건축 조례안」(이하 “청주시 조례안”이라 함)에서 허가권자가 법 제45조에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려는 경우에 해당 도로가 법 제2조제1항제11호 및 같은 법 시행령 제3조의3에 적합할 것(제1호), 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 등 관계법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로가 아닐 것(제2호), 토지의 소유 또는 사용에 관한 권리를 확보할 것(제3호), 도로의 너비가 6미터 이하일 것(제4호) 등 별도의 세부적인 기준을 정할 수 있는지에 관한 질의로 보입니다.
  
  「지방자치법」은 지방의회와 지방자치단체의 장에게 독자적 권한을 부여하고 상호견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어서 상대방의 고유권한을 침해하는 규정을 할 수 없는데(대법원 1996. 5. 14. 선고 96추15 판결, 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결 등 참조), 법에서 건축허가 또는 신고 시에 도로의 위치를 지정·공고하는 것을 시장의 권한으로 규정하고 있는 것으로 보이고, 시장이 지정할 수 있는 도로의 요건에 대해 ‘너비 4미터 이상일 것’이라고 규정하고 있을 뿐 그 밖의 요건은 규정하고 있지 않으므로 시장이 어느 위치의 도로를 지정·공고할 것인지는 재량사항인 것으로 볼 수 있으므로, 이에 관하여 법에서 규정하지 않은 별도의 세부적인 기준을 청주시 조례안에서 규정하는 것은 지방의회가 견제의 범위 내에서 소극적·사후적으로 개입하는 정도가 아니라 사전에 적극적으로 개입하는 것에 해당한다고 볼 것입니다.
  
  따라서 시장이 자신의 권한에 속하는 사무의 집행기준을 법령의 범위 안에서 훈령이나 규칙으로 정할 수 있다는 것은 별론으로 하고, 이를 청주시 조례안에서 규정하는 것은 바람직하지 않을 것으로 보입니다.