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안건번호 의견20-0009 요청기관 부산광역시교육청 회신일자 2020. 2. 3.
안건명 법령상 부산광역시교육감의 권한에 속하는 사무의 일부를 법령의 근거 없이 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 대행하게 할 수 있도록 하는 내용의 조례를 제정할 수 있는지(「부산광역시교육감 사무의 대행에 관한 조례안」제1조 등 관련)
  • 질의요지

    법령상 부산광역시교육감의 권한에 속하는 사무의 일부를 법령의 근거 없이 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 대행하게 할 수 있도록 하는 내용의 조례를 제정할 수 있는지?

  • 의견

    이 사안의 경우, 법령상 부산광역시교육감의 권한에 속하는 사무의 일부를 법령의 근거 없이 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 대행하게 할 수 있도록 하는 내용의 조례를 제정하는 것은 바람직하지 않을 것으로 보입니다.

  • 이유

    「부산광역시교육감 사무의 대행에 관한 조례 제정안」(이하 “부산광역시교육감조례안”이라 함)은 부산광역시교육감의 권한에 속하는 사무의 일부를 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 “대행”하게 함에 있어 필요한 사항을 정하기 위한 것으로서(제1조), 여기서 “대행”이란 부산광역시교육감의 권한에 속하는 사무의 일부를 법인, 단체 또는 그 기관이나 개인이 사실상 행하게 하되 교육감의 명의로 그 사무를 수행하고 책임도 원권한자인 교육감에게 귀속되도록 하는 것을 말한다고 정의하고 있습니다(제2조제1호).

    그런데, 「지방교육자치에 관한 법률」에서는 제26조에서 사무의 위임ㆍ위탁에 관하여 규정하고 있고, 제31조에서 교육감 궐위 등의 경우에 부교육감의 권한대행ㆍ직무대리에 관하여 「지방자치법」 제111조를 준용하도록 규정하고 있으나, 부산광역시교육감조례안에서 제정하려는 “대행”에 관한 규정은 보이지 않는바, 이 사안은 이와 같이 법령상 부산광역시교육감의 권한에 속하는 사무의 일부를 법령의 근거 없이 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 대행하도록 하는 내용의 조례를 제정할 수 있는지에 관한 질의인 것으로 보입니다.

    일반적으로 “행정업무의 대행”은 행정기관이 법령상의 업무를 대행기관으로 하여금 사실상 행하게 하되, 그 명의와 책임은 원(原)권한자인 행정기관에게 귀속되도록 하는 것을 말합니다. 부산광역시교육감조례안에서 규정하고 있는 “대행”은 행정기관인 부산광역시교육감의 법령상 사무를 대행기관인 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인이 사실상 행하게 하되 그 명의와 책임은 원권한자인 교육감에게 귀속되도록 하는 것이라고 정의하고 있으므로 “행정업무의 대행”에 해당할 것이고, 이러한 대행은 행정기관의 권한을 공공단체 또는 사인에게 법적으로 이전하여 행정권한을 수탁 받은 공무수탁자가 그의 이름으로 행정권한을 행사할 수 있고 그 행정권 행사의 법적 효과 또한 공무수탁자에게 귀속되는 민간위탁과는 차이가 있습니다(법제처 2011. 8. 1. 회신 의견 11-0150 참조).

    대행의 경우 대행을 받은 자가 대외적으로 자신의 이름과 책임으로 업무를 처리하는 것이 아니고 행정기관인 피대행관청의 이름과 책임으로 업무를 처리하기 때문에, 일반국민이나 주민이 대행을 하고 있는 대행기관을 행정기관으로 오인하는 등의 문제가 있을 수 있어 법령에 그 근거 규정을 두는 것입니다(법제처 2013. 10. 25. 법령해석례 13-0417 참조). 또한, 교육감의 권한에 속하는 사무는 법령에서 교육감이 수행하도록 예정하고 있는 것이므로 이와 달리 교육감이 아닌 법인ㆍ단체 등이 대행하게 하려면 그 대행에 관해서도 법령에서 규정하고 있어야 하는 것이 타당할 것입니다. 대행은 행정권한자와 그에 따른 책임에 관한 사항이며 위임이나 위탁과는 달리 일반규정이 없기 때문에 피대행관청의 권한 또는 업무를 규정한 법률에 규정해야 하고, 행정기관이 지정한 자에게 행정업무를 대행하게 하는 경우라면 지정기준, 지정취소, 지정절차 등 대행과 관련된 핵심적 사항도 법률에 근거를 두어야 할 것입니다(법제처 2015. 6. 9. 의견제시 15-0110, 법제처 「법령 입안ㆍ심사 기준」(2017) 475쪽 참조).

    따라서, 법령상 부산광역시교육감의 권한에 속하는 사무의 일부를 법령의 근거 없이 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 대행하게 할 수 있도록 하는 내용의 조례를 제정하는 것은 바람직하지 않을 것으로 보입니다.

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