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안건번호 의견20-0097 요청기관 충청북도 충주시 회신일자 2020. 5. 11.
안건명 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제140조제1호에 해당하는 개발행위를 신고한 자에 대하여 충주시가 포상금을 지급할 수 있도록 하는 내용을 조례에 규정할 수 있는지 여부(「충주시 불법개발행위 신고 포상금 지급에 관한 조례안」 관련)
  • 질의요지


    「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제140조제1호에 해당하는 개발행위를 신고한 자에 대하여 충주시가 포상금을 지급할 수 있도록 하는 내용을 조례에 규정할 수 있는지?

  • 의견


    아래 이유 부분을 참고하시기 바랍니다.

  • 이유


    「지방자치법」 제22조에 따르면 지방자치단체는 그 내용이 주민의 권리의 제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 사항이 아닌 한 법률의 위임이 없더라도 그의 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있고(각주: 대법원 1992. 6. 23. 선고 92추17 판결, 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006추38 판결 등 참조) 다만 같은 조에서 규정하는 “법령의 범위 안”이라는 사항적 한계가 적용될 뿐이며 여기서 말하는 “법령의 범위 안”이라는 의미는 “법령에 위반되지 아니하는 범위 안”을 의미합니다.(각주: 대법원 2003. 5. 27. 선고 2002두7135 판결 참조)

    이상의 법리를 바탕으로 충주시가 질의요지와 같은 조례를 제정하는 것이 가능한지와 관련하여 관련 법령을 살펴보건대, 먼저 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함)에서는 같은 법 제56조제1항 또는 제2항을 위반하여 개발행위허가(각주: 국토계획법 제56조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 같은 법 시행령 제51조제1항으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 함)를 하려는 자가 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수에게 받아야 하는 허가를 말하며, 이하 같음) 또는 변경허가(각주: 개발행위허가를 받은 자가 허가 받은 사항을 변경하려는 경우 국토계획법 제56조제2항에 따라 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수에게 받아야 하는 허가를 말하며, 이하 같음)(이하 “개발행위허가등”이라 함)를 받지 아니하거나 속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 개발행위허가등을 받아 개발행위를 한 자에 대한 벌칙을 규정하고 있으나(제140조제1호), 같은 법 제140조제1호에 해당하는 개발행위를 신고한 자에 대하여 포상금을 지급하는 것에 관한 규정을 두고 있지 않고 그와 같은 내용을 조례로 정할 수 있도록 위임하는 규정 역시 두고 있지 않습니다.

    그러나 「지방자치법」 제9조제2항제4호에서는 지역개발과 주민의 생활환경시설의 설치ㆍ관리에 관한 사무를 자치사무로 예시하고 있고, 국토계획법에서는 개발행위허가등의 권한을 지방자치단체장에게 부여하면서(제56조), 지방자치단체장으로 하여금 신청된 개발행위가 국토계획법이 정한 절차와 기준 등에 부합하는지를 살펴 개발행위허가등의 사무를 수행하도록 규정하고 있고(제5장제1절), 개발행위허가등을 받지 아니하고 개발행위를 하거나 부정한 방법으로 개발행위허가등을 받은 자에 대하여 지방자치단체장이 허가의 취소 등을 할 수 있으며(제133조제1항제5호 및 제21호가목), 같은 경우에 해당한다고 지방자치단체장이 판단하는 경우 개발행위허가를 받은 자에게 감독상 필요한 보고 또는 자료제출을 명하거나 소속 공무원으로 하여금 개발행위에 관한 업무 상황을 검사하게 할 수 있도록 규정(제137조제1항제2호)하고 있는바, 개발행위허가제의 원활한 운영 및 관리 등을 위해 국토계획법 제56조제1항 또는 제2항에 위반된 개발행위를 단속하는 사무는 지방자치단체의 자치사무에 해당한다고 할 수 있고, 따라서 같은 사무의 원활한 수행을 위하여 같은 규정에 위반된 개발행위를 신고한 자에게 포상금을 지급하는 것 역시 자치사무에 속한다고 할 것입니다.

    그리고 위와 같이 국토계획법에서 같은 법 제56조제1항 또는 제2항 위반 행위에 대하여 지방자치단체장에게 처분 권한 등을 부여하고 있는 점에, 같은 법의 입법목적이 국토의 이용ㆍ개발과 보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 필요한 사항을 정하여 공공복리를 증진시키고 국민의 삶의 질을 향상시키는 것에 있는 점(각주: 국토계획법 제1조 참조) 등까지 고려하면, 국토계획법에서 같은 법 제140조제1호에 해당하는 개발행위를 신고한 자에 대하여 포상금을 지급하는 것에 관한 규정을 두고 있지 않고 또한 조례로 위임하는 규정을 두고 있지 않다고 하여 그것만으로 지방자치단체가 같은 내용의 포상금 지급에 관한 조례를 제정하는 것이 같은 법과의 관계에서 금지된다고 보기는 어렵습니다.

    다음으로 「공익신고자 보호법」 제2조제1호가목 및 별표 제44호에서는 국토계획법의 벌칙에 해당하는 행위를 같은 법 제2조제1호에 따른 “공익침해행위” 중 하나로 규정하고 있고, 같은 법 제26조의2제1항에서는 공익침해행위에 대한 공익신고등(각주: 「공익신고자 보호법」 제6조 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 공익침해행위가 발생하였거나 발생할 우려가 있다는 사실을 신고ㆍ진정ㆍ제보ㆍ고소ㆍ고발하거나 공익침해행위에 대한 수사의 단서를 제공하는 것을 의미하는 “공익신고”와 공익신고에 대한 조사ㆍ수사ㆍ소송 및 공익신고자 보호조치에 관련된 조사ㆍ소송 등에서 진술ㆍ증언하거나 자료를 제공하는 것을 통칭하며, 이하 같음)으로 인하여 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당되는 사유로 현저히 국가 및 지방자치단체에 재산상 이익을 가져오거나 손실을 방지한 경우 또는 공익의 증진을 가져온 경우에는 국민권익위원회가 포상금을 지급할 수 있다고 규정하고 있는바, 충주시가 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정하는 것이 「공익신고자 보호법」에 반하는 것이 아닌지 문제됩니다.

    그러나 특정 사항에 관하여 국가 법령이 이미 존재할 경우에도 그 규정의 취지가 반드시 전국에 걸쳐 일률적인 규율을 하려는 것이 아니라 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하고 있다고 해석될 때에는 조례가 국가 법령에서 정하지 아니하는 사항을 규정하고 있다고 하더라도 이를 들어 법령에 위반되는 것이라고 할 수 없는데,(각주: 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000추29 판결 참조)「공익신고자 보호법」은 국민권익위원회에 접수되는 공익신고의 처리절차와 같은 위원회가 수행하는 공익신고자등의 보호에 관한 사항 및 공익신고자등에 대한 보상금 등의 지급에 관한 사항에 대하여 주로 규율하는 법률로서(제2장부터 제4장까지), 같은 법의 입법목적은 공익침해행위를 신고한 사람 등을 보호ㆍ지원하여 국민생활의 안정과 투명하고 깨끗한 사회풍토의 확립에 이바지하는 것에 있고(제1조), 같은 법 제3조제1항에서는 지방자치단체는 공익침해행위의 예방과 확산 방지 및 공익신고자등의 보호ㆍ지원을 위하여 노력하여야 한다고 규정하고 있는바, 같은 법의 취지가 국민권익위원회가 같은 법 제26조의2에 따라 공익신고자등에게 포상금을 지급할 수 있도록 하는 것 외 지방자치단체 등까지 포함하여 국가 전체의 포상금 체계를 하나로 획일화하는데 있다고 보이지는 않는 점(각주: 법제처 2016. 7. 1. 의견제시 16-0122, 법제처 2016. 7. 4. 의견제시 16-0096 참조), 또한 주민에게 혜택을 부여하는 조례의 경우 주민의 권리를 제한하거나 주민에게 새로운 의무를 부과하는 경우보다 넓은 입법형성의 자유가 인정되는 점(각주: 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007추42 판결 등 참조) 등을 고려하면, 충주시에서 질의요지와 같은 포상금 지급에 관한 사항을 조례에 규정하는 것이 같은 법과의 관계에서 금지된다고 보기는 힘듭니다.

    결론적으로 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정하는 것이 국토계획법, 「공익신고자 보호법」에 위반된다고 보기 어렵다고 할 것이나, 다만 「공익신고자 보호법」에서 공익신고등에 대한 포상금에 관하여 규정하고 있음을 고려할 때 충주시에서 같은 법에 따른 포상금과 유사한 포상금을 지급하는 것에 따른 집행상의 혼란 등이 발생하지 않도록 포상금 지급 요건 및 절차 등을 규정함에 유의할 필요가 있다고 할 것인바, 이상과 같은 점을 자치법규 입안에 참고하시기 바랍니다.

    【관계 법령 및 자치법규 등】

    「지방자치법」
    제9조(지방자치단체의 사무범위) ① (생략)
    ② 제1항에 따른 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각 호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있으면 그러하지 아니하다. <개정 2007. 4. 6., 2007. 5. 17., 2009. 12. 29., 2011. 7. 14., 2017. 4. 18., 2018. 12. 24.>
    1. 〜 3. (생략)
    4. 지역개발과 주민의 생활환경시설의 설치ㆍ관리에 관한 사무
    가. 〜 거. (생략)
    5. 〜 6. (생략)
    제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.

    「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」
    제1장 총칙 <개정 2009. 2. 6.>
    제1조(목적) 이 법은 국토의 이용ㆍ개발과 보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 필요한 사항을 정하여 공공복리를 증진시키고 국민의 삶의 질을 향상시키는 것을 목적으로 한다.
    [전문개정 2009. 2. 6.]
    제5장 개발행위의 허가 등
    제1절 개발행위의 허가
    제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011. 4. 14., 2018. 8. 14.>
    1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치
    2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다)
    3. 토석의 채취
    4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다)
    5. 녹지지역ㆍ관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위
    ② 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 제1항을 준용한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다.
    ③ ㆍ ④ (생략)
    제57조(개발행위허가의 절차)
    제58조(개발행위허가의 기준 등)
    제59조(개발행위에 대한 도시계획위원회의 심의)
    제60조(개발행위허가의 이행 보증 등)
    제61조(관련 인ㆍ허가등의 의제)
    제61조의2(개발행위복합민원 일괄협의회)
    제62조(준공검사)
    제63조(개발행위허가의 제한)
    제64조(도시ㆍ군계획시설 부지에서의 개발행위)
    제65조(개발행위에 따른 공공시설 등의 귀속)
    제11장 보칙
    제133조(법률 등의 위반자에 대한 처분) ① 국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 이 법에 따른 허가ㆍ인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다. <개정 2009. 12. 29., 2011. 4. 14., 2013. 3. 23., 2013. 7. 16.>
    1. 〜 4. (생략)
    5. 제56조에 따른 개발행위허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 개발행위를 한 자
    5의2. 〜 20. (생략)
    21. 부정한 방법으로 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 허가ㆍ인가ㆍ지정 등을 받은 자
    가. 제56조에 따른 개발행위허가 또는 변경허가
    나. 〜 사. (생략)
    22. (생략)
    ② ㆍ ③ (생략)
    제137조(보고 및 검사 등) ① 국토교통부장관(제40조에 따른 수산자원보호구역의 경우 해양수산부장관을 말한다), 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 개발행위허가를 받은 자나 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자에게 감독상 필요한 보고를 하게 하거나 자료를 제출하도록 명할 수 있으며, 소속 공무원으로 하여금 개발행위에 관한 업무 상황을 검사하게 할 수 있다. <개정 2011. 4. 14., 2013. 3. 23., 2019. 8. 20.>
    1. (생략)
    2. 제133조제1항제5호, 제5호의2, 제6호, 제7호, 제7호의2, 제15호, 제15호의2, 제15호의3 및 제16호부터 제22호까지 중 어느 하나에 해당한다고 판단하는 경우
    3. 그 밖에 해당 개발행위의 체계적 관리를 위하여 관련 자료 및 현장 확인이 필요한 경우
    ② ㆍ ③ (생략)
    제12장 벌칙
    제140조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
    1. 제56조제1항 또는 제2항을 위반하여 허가 또는 변경허가를 받지 아니하거나, 속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 허가 또는 변경허가를 받아 개발행위를 한 자
    2. (생략)

    「공익신고자 보호법」
    제1조(목적) 이 법은 공익을 침해하는 행위를 신고한 사람 등을 보호하고 지원함으로써 국민생활의 안정과 투명하고 깨끗한 사회풍토의 확립에 이바지함을 목적으로 한다.
    제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. <개정 2015. 7. 24., 2017. 10. 31.>
    1. "공익침해행위"란 국민의 건강과 안전, 환경, 소비자의 이익, 공정한 경쟁 및 이에 준하는 공공의 이익을 침해하는 행위로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.
    가. 별표에 규정된 법률의 벌칙에 해당하는 행위
    나. 별표에 규정된 법률에 따라 인허가의 취소처분, 정지처분 등 대통령령으로 정하는 행정처분의 대상이 되는 행위
    2. 〜 7. (생략)
    제3조(국가 등의 책무) ①국가 또는 지방자치단체는 공익침해행위의 예방과 확산 방지 및 공익신고자등의 보호ㆍ지원을 위하여 노력하여야 한다. <개정 2015. 7. 24., 2017. 10. 31.>
    ② ㆍ ③ (생략)
    제2장 공익신고
    제6조(공익신고) 누구든지 공익침해행위가 발생하였거나 발생할 우려가 있다고 인정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 공익신고를 할 수 있다.
    1. 공익침해행위를 하는 사람이나 기관ㆍ단체ㆍ기업 등의 대표자 또는 사용자
    2. 공익침해행위에 대한 지도ㆍ감독ㆍ규제 또는 조사 등의 권한을 가진 행정기관이나 감독기관(이하 "조사기관"이라 한다)
    3. 수사기관
    4. 위원회
    5. 그 밖에 공익신고를 하는 것이 공익침해행위의 발생이나 그로 인한 피해의 확대방지에 필요하다고 인정되어 대통령령으로 정하는 자
    제3장 공익신고자등의 보호
    제4장 보상금, 포상금 및 구조금 <개정 2015. 7. 24.>
    제26조의2(포상금 등) ① 위원회는 공익신고등으로 인하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 사유로 현저히 국가 및 지방자치단체에 재산상 이익을 가져오거나 손실을 방지한 경우 또는 공익의 증진을 가져온 경우에는 포상금을 지급하거나 「상훈법」 등의 규정에 따라 포상을 추천할 수 있다. 다만, 포상금은 제26조에 따른 보상금이나 다른 법령에 따른 보상금과 중복하여 지급할 수 없다. <개정 2017. 10. 31.>
    1. 공익침해행위를 한 자에 대하여 기소유예, 형의 선고유예ㆍ집행유예 또는 형의 선고 등이 있는 경우
    2. 시정명령 등 특정한 행위나 금지를 명하는 행정처분이 있는 경우
    3. 공익침해행위 예방을 위한 관계 법령의 제정 또는 개정 등 제도개선에 기여한 경우
    4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유
    ② (생략)

    [별표] <개정 2017. 10. 31.>
    공익침해행위 대상 법률(제2조제1호 관련)
    1. 〜 43. (생략)
    44. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」
    45. 〜 284. (생략)

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