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안건번호 의견11-0007 요청기관 서울특별시 종로구 회신일자 2011. 3. 8.
안건명 지방자치단체 기본조례 제정 시 유의사항(「지방자치법」 제22조 등 관련)
  • 질의요지


    서울특별시 종로구에서는 민선 5기 지방자치 출범에 따라 가칭 「종로구 기본 조례」를 선언적인 내용을 중심으로 제정하려고 하는바, 이미 시행 중인 다른 개별적인 조례와의 관계(상충되는 규정의 효력 문제 등) 등 조례의 제정에서 유의할 사항은 무엇인지?

  • 의견


    먼저, 조례를 제정할 필요성에 대한 검토가 필요합니다.

    조례를 제정하게 되는 동기는 여러 가지라고 할 것이나, 우선 새로운 조례의 제정이 꼭 필요한 것인지, 아니면 일반적인 행정조치나 다른 조례의 개정 등을 통하여 가능한 것인지를 먼저 검토하여야 할 것이고, 특히 지방자치단체에서 시행하는 규범으로서 조례가 법령의 범위에서 제정ㆍ개정되는 실행적ㆍ집행적 성질의 규범임을 고려하면 굳이 선언적인 내용 중심의 조례를 제정할 필요성이 있는지 신중하게 검토할 필요가 있다고 할 것이며, 제정된 조례가 시행될 경우 그 효과나 문제점 등에 대해서도 면밀한 분석과 검토를 할 필요가 있다고 할 것입니다.

  • 이유


    다음으로, 제정되는 조례에는 규율 내용의 정당성 및 법적합성이 요구된다고 할 것입니다.

    조례에 있어서도 그 규율 내용은 헌법 및 법령의 이념을 구체화하는 정의와 공평을 실현하는 내용으로서 개인의 지위존중과 공공복리의 요청이 조화를 이루어야 하고, 권한행사의 절차와 방법이 공정하여 부당하게 주민의 자유와 권리를 제한하는 일이 없어야 하며, 주민생활에 급격한 변화를 주지 아니하도록 하는 등 사회질서의 안정성과 예측가능성을 보장하도록 하여야 할 것입니다.

    한편, 지방자치단체의 조례제정권에는 「헌법」 제117조제1항, 「지방자치법」 제9조 및 제22조 등 법령과의 관계에서 범위 또는 한계가 발생하므로, 다음과 같은 사항을 유의할 필요가 있습니다.

    제정하는 조례에 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙에 해당하는 포함되는 경우에는 그 조례의 성질을 묻지 아니하고 법률의 위임이 있어야 하고 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없음을 유의하여야 할 것이고, 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 따라 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 관한 조례에 해당하는 것이라도 법령에 위반되지 않는 범위 안에서만 제정할 수 있어서 법령에 위반되는 조례는 그 효력이 없음을 유의하여야 할 것입니다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결례 등 참조).

    또한, 제정하는 조례에 기관위임사무에 관한 사항이 포함된다면 이는 이른바 위임조례의 성격 또한 갖게 되는바, 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에 한정하여 그 위임범위 내에서 제정할 수 있음을 유의하여야 할 것입니다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결례 등 참조).

    그리고, 「지방자치법」 제24조에 따르면, 조례의 입법 한계로서 시ㆍ군 및 자치구의 조례는 시ㆍ도의 조례를 위반하여서는 안 되도록 하고 있으므로, 시ㆍ도로부터 위임받은 사무나 시ㆍ도와 시ㆍ군 및 자치구가 공동으로 수행하는 사무 등과 관련되어 제정하는 조례라면 시ㆍ도의 조례를 살펴보아 위반되는 규율사항이 있는지 확인하여야 할 것입니다.

    끝으로, 제정되는 조례에는 규율 내용의 체계정당성이 요구된다고 할 것입니다.

    체계정당성의 원리라는 것은 동일 규범 내에서 또는 상이한 규범 간에(수평적 관계이건 수직적 관계이건) 그 규범의 구조나 내용 또는 규범의 근거가 되는 원칙면에서 상호 배치되거나 모순되어서는 안 된다는 하나의 헌법적 요청으로서, 이는 규범 상호간의 구조와 내용 등이 모순됨이 없이 체계와 균형을 유지하도록 입법자를 기속하는 헌법적 원리라고 볼 수 있습니다(헌법재판소 2004. 11. 25. 선고 2002헌바66 전원재판부 결정례 참조).

    특히 가칭 「종로구 기본 조례」와 같은 경우 특정 분야에 대하여 규율하고 있는 개별 조례와 관계 형성에 있어 위와 같은 체계정당성의 원리를 유의하여야 할 것인바, 가칭 「종로구 기본 조례」에 개별 조례와 중복 또는 상호 배치되거나 모순되는 구체적인 내용을 규율하는 경우 조례의 명확성, 예측가능성 및 조례의 신뢰와 법적 안정성을 해하게 된다고 할 것이므로, 그 제정의 필요성이 있다고 판단한 경우에도 해당 지방자치단체의 자치입법에 있어서의 기본 규범적 성격을 고려할 때 가칭 「종로구 기본 조례」에는 해당 지방자치단체의 정책형성 및 집행 등에 있어 지향하여야 할 이념과 기본방향을 중심으로 규정하거나, 개별 조례의 제정ㆍ개정 시 고려되는 지향점의 역할을 하는 것이 바람직하고, 개별 조례와 중복되거나 충돌되지 않도록 하여야 할 것입니다.

    그럼에도 불구하고, 가칭 「종로구 기본 조례」에서 부득이하게 개별 조례에서 정하고 있는 분야에 대하여 개별적ㆍ구체적인 규정을 포함하는 경우라면, 앞서 살펴본 바와 같은 규율 내용의 정당성 및 법적합성이 요구된다고 할 것이고, 또한 다른 조례와의 관계를 정립할 수 있도록 조례 간 적용의 우선순위나 적용범위를 명확히 규정하여야 할 것입니다.



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