이유
가. 질의 가 및 나에 대하여
이 사안은 지방자치단체에 입점하려는 「유통산업발전법」에 따른 대규모점포나 준대규모점포 신설 영업점의 지역법인 설립을 내용으로 하는 조례의 제정에 관한 것으로, 「경상남도 대규모점포 및 준대규모점포 신설 영업점 지역법인 설립 조례안」(이하 “경상남도조례안”이라고 함) 제1조에 따르면, 유통산업의 효율적인 진흥과 균형있는 발전을 꾀하고, 대규모점포 및 준대규모점포가 경상남도 내에 영업점을 개설할 경우 지역 영업점은 지역법인으로 설립하여 지역자본의 역외유출을 지양하고 지역경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하는 것으로 되어 있고, 제3조에서는 경상남도 내에 대규모점포 내지 준대규모점포에 해당하는 영업점을 개설하고자 하는 자는 반드시 지역법인을 설립하여야 한다고 규정하고 있으며, 제4조에서는 이러한 영업점의 주거래 금융기관은 지역 금융기관으로 한다고 규정하고 있습니다.
그런데, 「지방자치법」 제9조 및 제22조에서는 지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리하고, 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있지만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있는바, 지방자치단체는 ‘해당 지방자치단체의 소관 사무’에 속하는 것에 대해서만 조례를 제정할 수 있고, 같은 법 제22조 단서에 따라 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙에 해당하는 조례를 제정할 경우에는 그 조례의 성질을 묻지 아니하고 법률의 위임이 있어야 하고 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없습니다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결 참조).
이러한 측면에서 사안을 검토하여 보면, 「유통산업발전법」 제8조제1항에서는 대규모점포나 전통상업보존구역에서 준대규모점포를 개설하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하도록 하고, 같은 조 제2항 및 제3항에서는 대규모점포 등의 위치가 전통상업보존구역에 있을 때에는 등록을 제한하거나 조건을 붙일 수 있도록 하면서, 세부 내용에 대해서는 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록 규정하고 있는바, 동 법상 조례로 대규모점포 등에 대하여 별도의 제한을 할 수 있는 경우는 전통상업보존구역인 경우에 한정되어 있음에도 불구하고 법상의 제한가능구역과 관계없이 도내의 전 지역에 대하여 대규모점포 등의 본사가 영업점을 개설하려는 경우 지역법인신설 의무 등의 규정을 조례에 두는 것은 법률의 위임 없이 주민의 권리를 제한하거나 의무를 추가로 부과하는 것에 해당한다고 할 것이고, 더욱이 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 권한으로 규정되어 있는 대규모점포 등의 개설등록에 관한 사항은 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 이에 관한 사항을 정하는 것이 타당하다고 할 것이므로 도(道)의 조례로 이와 같은 사항을 규정하는 것은 ‘해당 지방자치단체의 사무가 아닌 사항’에 대해서 조례를 제정하는 것으로서 허용되지 않는다 할 것입니다.
따라서, 경상남도조례안은 법률의 위임 없이 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 것으로 보이고, ‘해당 지방자치단체의 사무가 아닌 사항’에 대해서 조례를 제정하는 것으로서 「유통산업발전법」 제8조 및 「지방자치법」 제22조에 위배된다고 할 것입니다.
나. 질의 다에 대하여
질의 ‘다’는 경상남도조례안의 구체적인 내용에 대한 질의가 아니라, 조례로 주민에게 부담을 주는 벌칙, 과징금 부과 등의 조문을 조례에 규정하는 것이 가능한지에 대한 일반적인 질의로 보이므로 이에 한정하여 검토하도록 하겠습니다.
먼저, 「지방자치법」 제22조 단서에서는 지방자치단체가 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 조례로 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다는 조례 제정권의 한계를 규정하고 있고, 같은 법 제27조에서는 지방자치단체는 조례를 위반한 행위에 대하여 조례로써 1천만원 이하의 과태료를 정할 수 있다고 규정하고 있습니다.
따라서, 의무 위반 시 과태료나 벌칙을 부과하도록 조례로 규정하기 위해서는 상위 법령의 위임근거가 있어야 할 것인바, 법률의 위임이 없는 경우에는 조례로 벌칙을 정할 수 없고 「지방자치법」 제27조만을 근거로 조례로 과태료를 부과하는 규정도 둘 수는 없습니다. 다만, 법령에서 과태료 부과 및 금액에 대해서는 위임이 없더라도 ‘과태료 부과원인이 되는 의무의 부과에 대해서는 조례에 위임이 있는 경우’에는, 해당 법률의 의무부과 위임 규정에 따라 제정되는 조례로 과태료를 정할 수 있다 할 것입니다(법제처 2009. 6. 15. 회신 해석 09-0135, 2008. 12. 2. 회신 해석 08-0340 참조).
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