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안건번호 의견19-0109 요청기관 전라남도 광양시 회신일자 2019. 4. 11.
안건명 광양시가 공립어린이집을 위탁 운영함에 있어서 공개경쟁을 통하여 선정된 위탁체에 대한 재위탁 횟수는 2회로 제한한다는 내용을 「광양시 영유아 보육 조례」에 규정할 수 있는지 여부 등 (「영유아보육법 시행규칙」제24조 등 관련)
  • 질의요지

    가. 광양시가 공립어린이집을 위탁 운영함에 있어서 공개경쟁을 통하여 선정된 위탁체에 대한 재위탁 횟수는 2회로 제한한다는 내용을 「광양시 영유아 보육 조례」에 규정할 수 있는지?

    나. 「광양시 영유아 보육 조례」에 공립어린이집 운영의 재위탁 횟수를 2회로 제한한다고 규정할 경우에, 2회 재위탁을 받은 기존 수탁자에 대해 그 다음의 해당 공립어린이집 위탁체 선정을 위한 공개경쟁에 참여를 제한하는 내용을 규정할 수 있는지?

  • 의견

    가. 질의 가에 대하여
    이 사안의 경우 광양시가 공립어린이집을 위탁 운영함에 있어서 공개경쟁을 통하여 선정된 위탁체에 대한 재위탁 횟수는 2회로 제한한다는 내용을 「광양시 영유아 보육 조례」에 규정할 수 있을 것으로 보입니다.

    나. 질의 나에 대하여
    이 사안의 경우 「광양시 영유아 보육 조례」에 공립어린이집 위탁운영을 함에 있어서 2회 재위탁을 받은 기존 수탁자에 대해 그 다음의 해당 공립어린이집 위탁체 선정을 위한 공개경쟁에 참여를 제한한다는 내용을 규정하는 것은 「지방자치법」제22조에 위배될 소지가 있는 것으로 보입니다.

  • 이유

    가. 질의의 공통사항
    「영유아보육법」제24조제2항 각 호 외의 부분 전단에서는 국가나 지방자치단체는 국공립어린이집을 법인·단체 또는 개인에게 위탁하여 운영할 수 있고, 같은 부분 후단에서는 최초 위탁은 복건복지부령으로 정하는 국공립어린이집 위탁체 선정관리 기준에 따라 심의하며, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 위탁하는 경우를 제외하고는 공개경쟁의 방법에 따른다고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항에서는 어린이집 위탁 및 위탁 취소 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정하도록 위임하고 있습니다. 그 위임에 따라 「영유아보육법 시행규칙」제24조제7항에서는 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 기존 수탁자의 보육 관련 사업 운영실적 등을 고려하여 보육정책위원회의 심사를 거쳐 그 기존 수탁자에게 어립이집의 운영을 재위탁할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제9항에서는 어린이집의 운영 위탁에 관한 구체적인 사항은 공립어린이집의 경우 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있습니다.

    이 사안은, 「광양시 영유아 보육 조례」(이하 “광양시조례”라 함)를 개정하여 공립어린이집 운영의 위탁 횟수에 대해 공개경쟁을 통하여 선정된 위탁체에 대한 재위탁 횟수는 2회로 제한할 수 있는지 여부와 공립어린이집을 2회 재위탁을 받은 기존 수탁자에 대해 그 다음의 해당 공립어린이집 위탁체 선정을 위한 공개경쟁에 참여를 제한한다고 규정할 경우에, 위 규정이 「지방자치법」제22조에 위배될 소지가 있는지가 문제됩니다.

    나. 질의 가에 대하여
    살피건대, 영유아보육법령에서는 국공립어린이집을 위탁하여 운영할 수 있도록 규정하면서 재위탁 횟수 등에 대해서는 특별한 제한 규정을 두고 있지 않고 있습니다. 또한, 「영유아보육법 시행규칙」제24조에서는 국공립어린이집의 운영위탁에 관하여 규정하면서 위탁기준 등에 대한 공고 의무(제1항), 위탁받으려는 자가 갖추어야 할 서류(제2항), 위탁 시에 필요한 보육정책위원회 등 심의절차(제4항 및 제6항), 기존 수탁자에 대한 재위탁(제7항) 등에 대해서만 규정하고 그 밖의 구체적인 사항은 공립어린이집의 경우 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있습니다(제9항). 그러므로 공립어린이집의 재위탁 여부 및 그 횟수에 관한 사항은 위탁에 관한 구체적인 사항에 해당하여 지방자치단체가 조례로 정할 수 있는 내용이라 할 것이고, 이러한 내용이 반드시 전국적인 통일을 필요로 하는 내용이라고 보기도 어려우므로, 광양시에서 공립어린이집의 운영위탁 현황이나 운영실태, 보육 수요 등을 고려하여 기존 수탁자에 대한 재위탁 여부 및 횟수 등 위탁에 관련된 사항을 조례로 정한다고 하여 이를 조례에 규정할 수 있는 범위를 벗어난 것으로 볼 수는 없을 것입니다(법제처 2010. 11. 26. 10-0378 해석례 참조).

    다. 질의 나에 대하여
    「지방자치법」제22조에 따르면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있습니다. 그러므로 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위배되는 경우에는 효력이 없는 것이고, 조례가 법령에 위배되는지 여부는 법령과 조례의 각각의 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 둘 사이에 모순·저촉이 있는지의 여부에 따라서 개별적·구체적으로 결정하여야 할 것입니다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2008추32 판결 참조). 광양시조례에 공립어린이집을 2회 재위탁을 받은 기존 수탁자에 대해 그 다음의 해당 공립어린이집 위탁체 선정을 위한 공개경쟁에 참여를 제한하는 규정을 두려면 이와 같은 규정이 영유아보육법령 등의 규정에 위배되지 않아야 할 것입니다.

    살피건대, 「영유아보육법 시행규칙」별표 8의2 제1호라목에서는 국공립어린이집 위탁체의 신청자격에 대하여 “국공립어린이집을 위탁받아 운영하려는 운영체는 「사회복지사업법」에 따른 사회복지법인, 비영리법인, 단체 또는 개인이어야 하며 다음 각 목의 어느 하나에 해당하여서는 아니 된다”라고 규정하고 있어, 신청자격이 제한되는 사유는 같은 규칙 별표 8의2 제1호라목 1)부터 4)까지의 네 가지로 한정적으로 열거되어 정해져 있다고 할 것이고, 달리 그 밖의 사유를 조례로 정하도록 위임하고 있지 않습니다. 그러므로 광양시조례에 공립어린이집을 2회 재위탁을 받은 기존 수탁자에 대하여 그 다음의 해당 공립어린이집 위탁체 선정을 위한 공개경쟁에 참여를 제한한다고 규정하는 것은 법령에서 국공립어린이집 위탁체 선정을 위한 공개경쟁의 신청자격에 대하여 규정하고 있는 바와 다르게 추가로 규정하는 것으로서 「영유아보육법」제24조, 같은 법 시행규칙 제24조 및 별표 8의2에서 규정하고 있는 위임의 범위를 벗어나 「지방자치법」제22조에 위배될 소지가 있습니다(법제처 2015. 12. 24. 의견제시 15-0335 참조).



    【관계 법령 및 자치법규 등】
    「영유아보육법」
    제24조(어린이집의 운영기준 등) ① 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자는 보건복지부령으로 정하는 운영기준에 따라 어린이집을 운영하여야 한다.
    ② 국가나 지방자치단체는 제12조에 따라 설치된 국공립어린이집을 법인ㆍ단체 또는 개인에게 위탁하여 운영할 수 있다. 이 경우 최초 위탁은 보건복지부령으로 정하는 국공립어린이집 위탁제 선정관리 기준에 따라 심의하며, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 위탁하는 경우를 제외하고는 공개경쟁의 방법에 따른다.
    1. 민간어린이집을 국가 또는 지방자치단체에 기부채납하여 국공립어린이집으로 전환하는 경우 기부채납 전에 그 어린이집을 설치ㆍ운영한 자
    2. 국공립어린이집 설치 시 해당 부지 또는 건물을 국가 또는 지방자치단체에 기부채납하거나 무상으로 사용하게 한 자
    3. 「주택법」에 따라 설치된 민간어린이집을 국공립어린이집으로 전환하는 경우 전환하기 전에 그 어린이집을 설치ㆍ운영한 자
    ③ ∼ ④ (생략)

    「영유아보육법 시행규칙」
    제24조(국공립어린이집의 운영위탁) ① 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 법 제24조제2항에 따라 국공립어린이집의 운영을 위탁하려는 경우에는 미리 위탁의 기준, 절차 및 방법 등을 해당 기관의 게시판이나 인터넷 홈페이지 등을 이용하여 공고하여야 한다.
    ② 법 제24조제2항에 따라 국공립어린이집의 운영을 위탁받으려는 자는 별지 제15호서식의 어린이집 위탁신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다.
    1. 법인의 정관 및 출연금 등에 관한 서류(법인인 경우만 해당한다)
    2. 단체의 회칙 또는 규약(단체인 경우만 해당한다)
    3. 경비의 지급 및 변제 능력에 관한 서류(개인인 경우만 해당한다)
    4. 어린이집의 원장과 대표자의 자격 및 경력을 증명하는 서류
    5. 어린이집 운영계획서(운영경비와 유지방법을 포함한다)
    ③ ∼ ④ (생략)
    ⑤ 제4항에도 불구하고 시ㆍ도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지방보육정책위원회의 심의를 갈음하여 「사회복지사업법 시행규칙」 제21조제2항에 따른 수탁자선정심의위원회(이하 "수탁자선정심의위원회"라 한다)의 심의를 거쳐 수탁기관을 결정할 수 있다. 이 경우 해당 수탁자선정심의위원회는 지방보육정책위원회 위원의 자격을 갖춘 위원들로 구성되어야 한다.
    ⑥ (생략)
    ⑦ 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 기존 수탁자의 제6항에 따른 보육 관련 사업 운영실적 등을 고려하여 보육정책위원회의 심사를 거쳐 그 기존 수탁자에게 어린이집의 운영을 재위탁할 수 있다.
    ⑧ (생략)
    ⑨ 어린이집의 운영 위탁에 관한 구체적인 사항은 국립어린이집의 경우 보건복지부장관이 정하고, 공립어린이집의 경우 지방자치단체의 조례로 정한다.
    제24조의2(국공립 어린이집 위탁체 선정관리 기준) 법 제24조제2항 각 호 외의 부분 후단에 따른 국공립어린이집 위탁체 선정관리 기준은 별표 8의2와 같다. [본조신설 2012. 2. 3.]

    「광양시 영유아 보육 조례」
    제12조(위탁운영) ① 시장은 공립어린이집을 광양시의회의 동의를 얻어 비영리법인·단체 또는 개인에게 위탁하여 운영할 수 있다. 이 경우 최초 위탁은 「영유아보육법 시행규칙」(이하 “시행규칙”이라 한다) 제24조의 규정에 따라 공립어린이집 위탁체 선정 관리 기준에 따라 심의한다.
    ② 제1항에 따라 위탁하여 운영할 경우 위탁의 기준·절차 및 방법 등을 시 홈페이지 등을 이용하여 미리 공고하여야 한다.
    ③ 수탁자를 결정할 때는 보육정책위원회의 심의를 거쳐야 한다.
    ④ 제3항에도 불구하고 시장은 보육정책위원회의 심의를 갈음하여 수탁자 선정심의위원회의 심의를 거쳐 수탁자를 결정할 수 있다. 이 경우 수탁자 선정심의위원회는 보육정책위원회 위원의 자격을 갖춘 위원들로 구성한다.
    ⑤ 수탁자를 결정할 때는 다음 각 호의 항목에 대하여 심의를 거쳐야 한다.
    1. 보육관련 사업 운영실적
    2. 수탁자의 공신력 및 재정 능력
    3. 어린이집 운영계획
    4. 대표자 및 어린이집의 원장의 전문성 등 시장이 필요하다고 인정한 사항
    ⑥ 위탁운영 기간은 5년으로 하며, 위원회의 심의를 거쳐 위탁기간을 1회에 한하여 연장할 수 있다. 다만, 이 경우 제5항에 따른 보육 관련 사업 운영 실적 등을 고려하여야 한다.
    ⑦ 제6항에 따라 재위탁 기간이 만료된 기존 수탁자도 어린이집의 변경위탁 공개경쟁에 참여하여 위탁받을 수 있다(2012.11.21 개정)

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