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안건번호 의견21-0098 요청기관 경기도 화성시 회신일자 2021. 4. 20.
안건명 자원순환 관련 시설을 건축하려는 경우의 개발행위허가 기준 중의 하나로 녹지 공간 확보 비율, 담장의 설치 및 높이, 고물상 담장의 재질 등 주변 경관과 조화될 수 있도록 하기 위한 경관기준을 조례로 규정할 수 있는지(「화성시 도시계획조례」 제18조의2 및 별표 30 관련)
  • 질의요지


    자원순환 관련 시설(각주: 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물 중 같은 조 제2항제22호 및 같은 법 시행령 제3조의5 별표 1 제22호의 용도를 가지는 건축물을 말하며, 이하 같음)을 건축하려는 경우의 개발행위허가 기준 중의 하나로 녹지 공간 확보 비율, 담장의 설치 및 높이, 고물상 담장의 재질 등 주변 경관과 조화될 수 있도록 하기 위한 경관기준을 조례로 규정할 수 있는지?

  • 의견


    이 사안의 경우 질의요지와 같은 내용을 조례로 규정할 수 있을 것으로 보입니다.

  • 이유


    「지방자치법」 제22조 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으므로, 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 합니다.(각주: 대법원 2014. 2. 27. 선고 2012두15005 판결 등 참조)

    그리고 「화성시 도시계획조례 일부개정조례안」(이하 “화성시조례안”이라 함) 제18조의2 및 별표 30 제2호에서 자원순환 관련 시설을 건축하려는 경우의 개발행위허가 기준으로 녹지 공간 확보 비율, 담장의 설치 및 높이, 고물상 담장의 재질 등 주변 경관과 조화될 수 있도록 하는 경관기준을 규정하는 것은, 자원순환 관련 시설을 건축하려는 자의 권리를 제한하거나 그에 대하여 의무를 부과하는 규정에 해당하므로 위와 같은 규정을 조례에 규정할 수 있는지와 관련하여 상위법령의 위임이 있는지 살펴볼 필요가 있습니다.

    이와 관련하여 헌법 제117조제1항은 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있으므로, 법률이 주민의 권리ㆍ의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하지 않은 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임한 경우에도 지방자치단체는 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 각 지역의 실정에 맞게 주민의 권리ㆍ의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있습니다.(각주: 대법원 2017. 12. 5. 선고 2016추5162 판결; 헌법재판소 1995. 4. 20.자 92헌마264, 279 전원재판부 결정 등 참조)

    그런데 지방자치단체가 자신의 관할 구역에 대하여 공간구조와 발전방향을 수립하는 것을 내용으로 하는 도시ㆍ군계획에 관한 사무는 지방자치단체의 자치사무에 해당합니다.(각주: 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제2조제2호, 「지방자치법」 제9조제2항제4호 참조) 또한 국토계획법에 의하면 지방자치단체장이 관할 구역에 대하여 도시ㆍ군기본계획을 수립하여야 하고(제18조제1항), 용도지역이나 용도지구의 지정 또는 변경을 도시ㆍ군관리계획으로 결정하며(제36조제1항, 제37조제1항), 지방자치단체장이 도시ㆍ군관리계획을 수립하거나 변경하려면 미리 지방의회의 의견을 들어야 하고(제21조제1항), 지정된 용도지역이나 용도지구에서의 건축물의 종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항을 조례로 정할 수 있는 등(제76조제2항), 국토계획법 자체에서 이미 지방자치단체에 도시ㆍ군계획이나 조례의 형식으로 건축행위에 관한 구체적 기준을 수립할 권한을 위임하는 다양한 규정들을 두고 있는바, 지방자치단체장이 도시ㆍ군계획을 수립할 때 적용하여야 할 구체적인 기준을 지방의회가 조례의 형식으로 미리 규정하는 것도 가능하다고 할 것이고, 지방자치단체는 개발행위허가에 관한 세부기준을 조례로 정함에 있어 광범위한 재량을 가진다고 할 것입니다.(각주: 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두407444 판결; 대법원 2020. 10. 15. 선고 2020두41504 판결 참조)

    그리고 국토계획법 제58조제1항제4호에서는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이루어야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제56조제1항 별표 1의2 제1호라목(1) 및 (2)에서는 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이ㆍ형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 하며, 도시ㆍ군계획으로 경관계획이 수립되어 있는 경우에는 그에 적합하여야 하고, 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염ㆍ수질오염ㆍ토질오염ㆍ소음ㆍ진동ㆍ분진 등에 의한 환경오염ㆍ생태계파괴ㆍ위해 발생 등이 발생할 우려가 없어야 한다고 하여 추상적ㆍ개방적 개념을 사용하여 규정하고 있습니다.

    그렇다면 화성시조례안 제18조의2 및 별표 30 제2호의 규정들은 위와 같이 국토계획법령에서 추상적ㆍ개방적 개념을 사용하여 정한 개발행위허가기준을 구체화한 것이라고 볼 수 있다고 할 것이므로, 비록 포괄적이기는 하지만 위 국토계획법령 조항들은 화성시조례안의 위 각 규정의 위임근거가 된다고 보입니다.

    이상에서 살펴본 사정을 종합하면, 화성시조례에서 자원순환 관련 시설의 건축에 대한 개발행위허가 기준 중의 하나로 질의요지와 같은 경관기준을 규정하는 것은 가능하다고 할 것입니다.

    【관계 법령 및 자치법규 등】

    「지방자치법」
    제9조(지방자치단체의 사무범위) ① (생 략)
    ② 제1항에 따른 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각 호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있으면 그러하지 아니하다. <개정 2007. 4. 6., 2007. 5. 17., 2009. 12. 29., 2011. 7. 14., 2017. 4. 18., 2018. 12. 24.>
    1. ~ 3. (생 략)
    4. 지역개발과 주민의 생활환경시설의 설치ㆍ관리에 관한 사무
    가. ~ 거. (생략)
    5. ㆍ 6. (생 략)
    제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.

    「건축법」
    제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2009. 6. 9., 2011. 9. 16., 2012. 1. 17., 2013. 3. 23., 2014. 1. 14., 2014. 5. 28., 2014. 6. 3., 2016. 1. 19., 2016. 2. 3., 2017. 12. 26.>
    1. (생 략)
    2. "건축물"이란 토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소ㆍ공연장ㆍ점포ㆍ차고ㆍ창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다.
    3. ~ 21. (생 략)
    ② 건축물의 용도는 다음과 같이 구분하되, 각 용도에 속하는 건축물의 세부 용도는 대통령령으로 정한다. <개정 2013. 7. 16.>
    1. ~ 21. (생 략)
    22. 자원순환 관련 시설
    23. ~ 28. (생 략)

    「건축법 시행령」
    제3조의5(용도별 건축물의 종류) 법 제2조제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다.
    [전문개정 2008. 10. 29.]
    [제3조의4에서 이동 <2014. 11. 28.>]

    ■ 건축법 시행령 [별표 1] <개정 2020. 10. 8.>
    용도별 건축물의 종류(제3조의5 관련)
    1. ∼ 21. (생략)
    22. 자원순환 관련 시설
    가. 하수 등 처리시설
    나. 고물상
    다. 폐기물재활용시설
    라. 폐기물 처분시설
    마. 폐기물감량화시설
    23. ∼ 29. (생략)


    「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」
    제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2011. 4. 14., 2012. 12. 18., 2015. 1. 6., 2017. 4. 18., 2017. 12. 26., 2021. 1. 12.>
    1. (생 략)
    2. “도시ㆍ군계획”이란 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군(광역시의 관할 구역에 있는 군은 제외한다. 이하 같다)의 관할 구역에 대하여 수립하는 공간구조와 발전방향에 대한 계획으로서 도시ㆍ군기본계획과 도시ㆍ군관리계획으로 구분한다.
    3. 〜 20. (생략)
    제18조(도시ㆍ군기본계획의 수립권자와 대상지역) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 관할 구역에 대하여 도시ㆍ군기본계획을 수립하여야 한다. 다만, 시 또는 군의 위치, 인구의 규모, 인구감소율 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 시 또는 군은 도시ㆍ군기본계획을 수립하지 아니할 수 있다. <개정 2011. 4. 14.>
    ② ㆍ ③ (생 략)
    제21조(지방의회의 의견 청취) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 도시ㆍ군기본계획을 수립하거나 변경하려면 미리 그 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군 의회의 의견을 들어야 한다. <개정 2011. 4. 14.>
    ② (생 략)
    제36조(용도지역의 지정) ① 국토교통부장관, 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도지역의 지정 또는 변경을 도시ㆍ군관리계획으로 결정한다. <개정 2011. 4. 14., 2013. 3. 23.>
    1. ~ 4. (생 략)
    ② (생 략)
    제37조(용도지구의 지정) ① 국토교통부장관, 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도지구의 지정 또는 변경을 도시ㆍ군관리계획으로 결정한다. <개정 2011. 4. 14., 2013. 3. 23., 2017. 4. 18.>
    1. ~ 10. (생 략)
    ② ~ ⑤ (생 략)
    제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011. 4. 14., 2018. 8. 14.>
    1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치
    2. ~ 5. (생 략)
    ② ~ ④ (생 략)
    제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. <개정 2011. 4. 14., 2013. 7. 16.>
    1. ~ 3. (생 략)
    4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것
    5. (생 략)
    ② ~ ⑥ (생 략)
    제76조(용도지역 및 용도지구에서의 건축물의 건축 제한 등) ① (생 략)
    ② 제37조에 따라 지정된 용도지구에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 대통령령으로 정하는 기준에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 조례로 정할 수 있다. <개정 2011. 4. 14.>
    ③ ~ ⑥ (생 략)

    「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」
    제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. <개정 2009. 8. 5.>
    ② ~ ④ (생 략)

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