이유
가. 「도로법」 및 「지방자치법」의 관련 규정
도로 무단점용자에 대한 과태료를 규정하고 있는 법령은 「도로법」으로서, 「도로법」 제20조에서 도로의 관리청은 해당 노선을 인정한 행정청이 되도록 하는 등 도로의 관리청을 구분하고 있고, 같은 법 제38조제1항 전단에서는 도로의 구역에서 공작물이나 물건, 그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받도록 하고 있으며, 같은 법 제101조제2항제1호ㆍ제2호, 같은 법 시행령 제74조제1항 및 별표 5에서는 같은 법 제38조제1항에 따른 도로점용허가 면적을 초과하여 점용한 자에 대해서는 200만원의 과태료를, 같은 법 제38조제1항에 따른 도로점용허가를 받지 아니하고 물건 등을 도로에 일시 적치한 자에 대해서는 150만원의 과태료를 부과하도록 하면서, 행정청이 관리청인 도로의 경우에는 같은 법 시행령 별표 5제2호나목ㆍ다목 및 제3호에 따른 과태료 부과기준의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 과태료 부과기준을 따로 정할 수 있도록 하였습니다. 그리고 「도로법」 제97조제3호에서는 제38조제1항을 위반하여 허가 없이 도로를 점용한 자(물건 등을 도로에 일시 적치한 자를 제외함)는 2년 이하의 징역이나 700만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있습니다.
한편 「지방자치법」 제139조제2항에서는 사기나 그 밖의 부정한 방법으로 사용료·수수료 또는 분담금의 징수를 면한 자에 대하여는 그 징수를 면한 금액의 5배 이내의 과태료를, 공공시설을 부정사용한 자에 대하여는 50만원 이하의 과태료를 부과하는 규정을 조례로 정할 수 있도록 하고 있습니다.
나. 관련 조례 규정
「인천광역시 계양구 도로무단점용자에 대한 과태료 부과ㆍ징수 조례」(이하 “계양구조례”라 함) 제1조에 따르면 「지방자치법」제139조제2항에 따라 공공시설인 도로를 무단점용한 자에 대한 과태료 부과·징수에 관한 사항을 규정함을 목적으로 하고, 같은 조례 제3조제1항에서는 구청장은 정당한 사유 없이 도로를 무단 점용하여 도로상에 상품이나 물건을 적치하는 행위, 도로상에 시설물을 설치하여 사용하는 행위, 도로를 점유하여 기계조립, 수리, 용접 등을 작업하는 행위, 기타 도로 본래의 목적을 저해하는 행위를 하는 경우 50만원 이하의 과태료를 부과ㆍ징수하도록 하며, 계양구조례 제4조에서는 조례 시행에 관하여 필요한 사항은 규칙으로 정하도록 하였습니다.
한편 「인천광역시 사무위임조례」 제2조 및 별표 1에서는 도로구역 또는 도시관리계획으로 결정된 20m이하인 도로(도로폭 20m이하인 도로와 연결되는 교차점 광장 포함)에 관한 노선인정 공고(「도로법」 제17조), 다른 노선의 폐지 및 변경(「도로법」 제18조), 도로정비 기본계획 수립(「도로법」 제22조), 도로의 사용과 폐지(「도로법」 제27조) 등에 관한 권한 및 도로 폭원에 관계 없이 도로의 공사와 유지, 도로의 유지ㆍ안전점검ㆍ보수, 과태료 부과 권한 등을 구청장에게 위임하고 있습니다.
다. 질의 가에 대하여
질의 가는 도로의 무단점유자에 대한 과태료 부과의 근거 법령이 「지방자치법」인지 「도로법」인지에 관한 질의인 것으로 보입니다.
「지방자치법」 제139조제2항은 지방자치단체가 관리·운영하고 있는 다양한 종류의 공공시설 일반에 대하여 이를 부정사용하는 경우 과태료를 부과하는 내용의 조례를 제정할 수 있다고 위임하는 일반적 규정이라 할 것인바, 해당 공공시설에 대하여 규정하고 있는 개별 법령에서 별도로 과태료 부과·징수의 근거 및 기준 등을 따로 정하고 있는 경우에까지 「지방자치법」 제139조제2항을 근거로 과태료를 부과하는 조례를 제정할 수는 없다고 할 것입니다(법제처 의견11-0045 취지 참조). 그렇다면 도로와 관련해서는 도로의 관리ㆍ시설기준ㆍ보전 및 비용에 관한 사항을 규정하여 교통의 발달과 공공복리의 향상에 기여하는 것을 목적으로 하는 개별법인 「도로법」에서 도로 무단점용자에 대한 과태료 부과에 관하여 정하고 있으므로, 지방자치단체에서 도로무단점용자에 대한 과태료를 부과하는 조례를 제정하는 경우에는 그 근거법령은 「도로법」이 되는 것이 타당할 것으로 보입니다.
그런데 「지방자치법」 제22조, 「행정규제기본법」 제4조제2항에 따르면 지방자치단체가 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하므로, 법률의 위임 없이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없다고 할 것인바, 도로 무단점용자에 대한 과태료 부과ㆍ징수에 관하여 조례를 제정할 때에도 「도로법 시행령」의 위임범위 안에서 조례를 규정하여야 하고, 과태료 부과대상에 관한 사항도 「도로법」 및 「도로법 시행령」의 위임범위 안에서 정해야 할 것입니다. 이와 관련하여 「도로법」 규정을 보면 「도로법」에서 과태료 부과대상으로 규정한 자는 ① 도로법 제38조제1항에 위반하여 도로 점용면적을 초과하여 점용한 자(도로법 제101조제2항제1호) 및 ② 법 제38조제1항에 따른 도로점용허가를 받지 아니하고 물건 등을 도로에 일시 적치한 자(도로법 제101조제2항제2호) 외에는 없고, 그 외에 도로 무단점용자는 「도로법」 제97조제3호에 따라 2년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있습니다. 결국 「도로법」 제101조제2항제1호 및 제2호에서 규정한 경우 외에 다른 도로 무단점용행위는 「도로법」에서 과태료 부과대상으로 정하고 있지 아니하므로, 그 외의 행위를 대상으로 조례에서 과태료를 부과하도록 규정하게 되면 상위법령의 위임 없이 의무부과에 관한 사항을 규정하는 것으로서「지방자치법」 제22조 단서에 위배될 소지가 있으므로 참고하시기 바랍니다.
그러면 「도로법」에서 과태료 부과대상으로 하고 있지 않은 다른 행위에 대해서는 「지방자치법」 제139조제2항을 근거로 과태료를 부과할 수 있는 것인지 의문이 있을 수 있으나, 이 규정은 사기나 그 밖의 부정한 방법으로 사용료ㆍ수수료 또는 분담금의 징수를 면한 자 또는 공공시설을 부정사용한 자에 대하여 부과할 수 있는 과태료의 기준액을 제시한 규정으로서, 지방자치단체가 관리하는 공공시설 일반에 관하여 부정사용 등의 경우에 과태료를 조례로 정할 수 있도록 한 일반규정일 뿐 과태료 부과대상 행위를 구체적으로 정한 규정으로 보기 어렵고, 개별법인 「도로법」에서 도로 무단점용자에 대한 과태료 부과 행위와 기준금액을 구체적으로 정하고 있으므로 「지방자치법」 제139조제2항을 근거로 하여 또 다른 과태료 부과행위를 신설하는 것은 「지방자치법」 제22조 단서에 위배되어 허용되지 않는 것으로 보아야 할 것입니다.
라. 질의 나에 대하여
계양구조례 제1조 목적조항에서는 근거법률을 「지방자치법」 제139조제2항으로 규정하고 있으나, 도로 무단점용자에 대한 과태료 부과의 직접 근거규정은 「도로법」 제101조 및 같은 법 시행령 제74조제1항 단서이므로 그 근거법령을 도로법령으로 바꿀 필요가 있습니다. ‘질의 나’는 만약 조례의 근거 법령을 바꾼다면 조례 개정 방식이 일부개정인지 아니면 전부개정 방식을 택할 것인지 혹은 현행 조례를 폐지하고 제정하여야 할지를 질의하고 있는 것으로 보입니다.
조례의 개정방식은 일반적으로는 개정하는 부분의 양, 정비의 필요성에 따라 결정된다고 할 것입니다. 그리고 ① 기존 조문을 3분의 2이상 개정하는 경우(용어나 표현을 정리하기 위하여 개정사항이 많아진 경우는 제외한다) ② 개정된 후 장기간이 지나 법문의 용어나 규제의 태도가 현실과 맞지 않는 경우 ③ 법령의 핵심적 부분을 근본적으로 개정하면서 동시에 상당한 부분에 이와 관련된 사항을 정비할 필요가 있는 등의 경우에는 특별한 사정이 없으면 전부개정을 하는 것이 타당할 것입니다. 또한 법령을 전면적으로 개편하는 방식으로 전부개정방식과 폐지ㆍ제정 방식이 있는데, 대체로 기존 법령과 신 법령 간의 제도상 동질성을 강조할 필요가 있을 때에는 전부개정방식을 취하고, 제도 그 자체가 신구 양 법령 간에 전면적ㆍ본질적으로 변경될 때에는 폐지ㆍ제정 방식을 취한다고 할 것입니다.1) 이러한 법령의 개정 방식에 관한 일반론은 조례에도 그대로 적용될 수 있을 것으로 보입니다.
계양구조례의 목적조항에서 근거 법규를 변경한다고 하더라도 도로 무단점용자에 대한 과태료 부과에 관한 사항을 정한다는 계양구조례의 원래 취지가 변경되는 것이 아니므로, 근거법령의 변경을 위한 계d양구조례의 개정방식이 폐지ㆍ제정 방식이 될 필요는 없을 것으로 보입니다. 다만, 근거법령에 관한 조항 외에 계양구조례의 핵심적인 부분을 개정하거나, 개정 부분이 3분의 2 이상이 된다면 전부 개정방식을 취하면 될 것입니다.
마. 질의 다에 대하여
질의 다에서는 구도(區道) 뿐만 아니라 인천광역시에서 사무를 위임받아 계양구가 관리하는 도로에 대하여도 조례를 적용하도록 규정할 수 있는지가 문제됩니다.
인천광역시의 사무인 시도(市道) 노선인정 및 관리 등의 사무는 「인천광역시 사무위임조례」에 따라 ‘구청장’에게 위임되어 있으므로, 기관위임사무에 해당합니다. 그런데 기관위임사무에 대한 조례제정과 관련하여 원칙적인 판례의 태도를 살펴보면, 「지방자치법」 제22조 본문에 따라 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 이른바 단체위임사무에 한하고, 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임되거나 상위 지방자치단체의 사무로서 하위 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 ‘기관위임사무에 관한 사항은 조례제정의 범위 밖’이라고 하면서, 상위 자방자치단체의 사무위임조례에 조례제정에 관하여 위임한 바가 없다면 하위 지방자치단체의 의회에서 기관위임사무에 관하여 조례를 제정할 수는 없다(대법원 1995. 12. 22. 선고, 95추32 판결 참조)는 취지로 판시하고 있는데, 「인천광역시 사무위임조례」에서 계양구에 위임한 사무의 처리에 관하여 조례 제정권까지 위임한 것으로 보이지는 아니하므로, 이러한 기관위임사무에 관한 조례의 일반적인 원칙에서 본다면, 계양구에서 제정하는 조례가 인천광역시의 시도(市道)에까지 적용된다고 보기는 어렵다고 하겠습니다.
그런데 「도로법 시행령」 제74조제1항 단서에서는 ‘행정청이 관리청’인 도로의 경우에는 같은 법 시행령 별표5에서 정한 과태료 부과기준의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 과태료 부과기준을 따로 정할 수 있도록 하고 있는데, 「도로법」 제20조에 따라 도로의 관리청은 해당 노선을 인정한 행정청이므로 계양구에서 노선을 인정한 구도에 대하여 계양구조례로 규정할 수 있음은 분명하나, 「인천광역시 사무위임조례」에 따라 「도로법」 제17조에 따른 노선인정공고에 관한 인천광역시의 ‘사무를 위임받아 계양구청장이 노선을 인정한 도로’ 및 인천광역시로부터 ‘관리를 위임받아 관리하는 도로’에 대해서도 계양구청장이 「도로법」 제20조 또는 「도로법 시행령」 제74조제1항 단서에서 말하는 ‘관리청’이 되는지는 「도로법」 제20조 및 「도로법 시행령」 제74조의 해석문제라고 할 것이므로2), 위임받아 관리하는 도로에 대하여도 계양구조례로 정할 수 있는지의 문제는 도로법령의 해석이 선행되기 전에는 답하기 어렵다고 하겠습니다. 상위 지방자치단체의 ‘도로 유지·관리 사무’를 위임받아 하위 지방자치단체에서 관리하는 도로에서 사고가 난 경우에 하위 지방자치단체장을 도로 관리청으로 보고 손해배상책임을 인정한 판례(대법원, 1996.11. 8. 선고 96다21331 판결 등 참조)가 있으나, 이는 손해배상의 책임 귀속주체의 측면에서 하위 지방자치단체장을 도로 관리청으로 인정한 것이고, 도로에 관한 사무를 위임받은 하위 지방자치단체장(계양구청장)이 「도로법 시행령」 제74조제1항 단서에서 말하는 ‘관리청’이 되는지는 그와는 다른 문제이므로 이 사안과 관련하여 적용하기에 적절한 판례는 아닌 것으로 보입니다.
이상에서 살펴본 것을 정리하면, 계양구청장에게 위임된 인천광역시의 시도(市道)에 관한 사무는 기관위임사무이므로 원칙적으로는 조례제정 대상이 아니라 할 것이지만, 법령해석상 「도로법」 제20조 및 「도로법 시행령」 제74조제1항 단서의 관리청에 도로 노선 인정에 관한 권한을 위임받아 도로 노선을 인정한 행정청이 포함되는 것으로 볼 수 있다면 계양구청장이 인천광역시로부터 위임받아 노선을 인정한 도로에 대하여도 계양구의 조례로 규정할 수 있을 것입니다. 다만, 이 경우에도 인천광역시로부터 유지ㆍ관리만을 위임받은 도로의 경우에는 계양구청장이 관리청이 될 여지가 없으므로(「도로법」상 관리청은 ‘노선을 인정한 행정청’이어야 하므로 ‘도로의 유지ㆍ관리’만을 위임받은 경우에는 관리청은 인천광역시가 될 것입니다), 이러한 도로에 대해서는 계양구에서 조례로 정할 수 없고, 인천광역시에서 시도(市道)의 무단점용자에 대한 과태료 부과에 관하여 조례로 달리 정하는 바가 없다면 「도로법 시행령」 제74조제1항 본문에 따라 같은 법 시행령 별표 5의 기준이 적용되는 것으로 볼 수 있을 것입니다.
바. 질의 라에 대하여
「도로법 시행령」 제74조 및 별표 5에서는 도로점용허가 면적을 초과하여 점용한 경우에는 200만원, 도로점용허가를 받지 아니하고 물건 등을 도로에 일시 적치한 경우에는 150만원의 과태료를 부과하도록 하면서, 과태료 부과기준의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 과태료 부과기준을 따로 정할 수 있도록 하였는바, 계양구조례를 개정할 경우에 계양구조례에서는 과태료 금액을 ‘50만원 이하’로 하여 상한만을 정하고, 세부 부과기준은 조례 시행규칙으로 정하도록 위임하는 것이 가능한지를 질의하고 있습니다.
조례로 상위법령에서 위임받은 사항에 관하여 규정하는 경우에 위임받은 사항의 중요부분은 조례로 정하고 그 세부기준에 관하여는 구체적인 범위를 정하여 조례 시행규칙에 위임할 수 있으므로, 반드시 조례에서 과태료 금액을 일률적으로 정하여야 하는 것은 아니고 조례에서는 과태료 금액의 상한을 정하면서 조례 시행규칙으로 구체적 과태료 금액을 정하도록 위임하는 것이 불가능하지는 않을 것입니다.
그렇다면 개정되는 계양구조례에서 상위법령인 「도로법」 및 「도로법 시행령」의 위임범위 내에서 과태료 부과행위를 규정하고 과태료 금액의 상한은 50만원으로 정하면서 그 세부적인 과태료 금액은 조례 시행규칙에 위임하여 정하는 것도 가능할 것으로 보입니다.
각주)-----------------
법제처, 법령입안심사기준(2012년), 611-612쪽
「도로법」 제17조에 따른 노선인정 공고 사무를 위임하는 것이 가능한 지에 관하여도 의문이 있을 수 있으나 이에 관한 것도 「도로법」 해석 문제이므로 여기서는 논하지 않기로 합니다.
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