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안건번호 의견20-0132 요청기관 대구광역시 회신일자 2020. 6. 22.
안건명 「도로법」 제23조에 따른 도로관리청인 지방자치단체장이 같은 법 제35조에 따라 직접 도로공사를 시행하는 경우 건설업자와 매년 단가계약(單價契約)을 체결하도록 하는 내용을 조례에 규정하는 것이 지방자치단체장의 집행권을 침해하는 것인지 여부 등(「도로법」 제35조 등 관련)
  • 질의요지


    가. 「도로법」 제23조에 따른 도로관리청인 지방자치단체장이 같은 법 제35조에 따라 직접 도로공사를 시행하는 경우 건설업자와 매년 단가계약(單價契約)을 체결하도록 하는 내용을 조례에 규정하는 것이 지방자치단체장의 집행권을 침해하는 것인지?

    나. 「도로법」 제23조에 따른 도로관리청인 지방자치단체장이 같은 법 제35조에 따라 도로공사 외의 공사(이하 “타공사”라 함)의 시행자 또는 도로공사 외의 행위(이하 “타행위”라 함)를 한 자에게 도로공사를 시행하게 하는 경우, 지방자치단체장이 타공사의 시행자나 타행위를 한 자로 하여금 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제21조에 따른 하자보수보증금을 납부하도록 하는 내용을 조례에 규정할 수 있는지?

  • 의견


    가. 질의 가에 대하여

    이 사안의 경우 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정하는 것은 지방자치단체장의 집행권을 침해할 우려가 있다고 보이므로 자치법규 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.

    나. 질의 나에 대하여

    이 사안의 경우 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정하는 것은 상위법령에 위반될 소지가 있다고 보이므로 자치법규 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.

  • 이유


    가. 질의 가에 대하여

    「지방자치법」상 지방자치단체의 집행기관과 지방의회는 서로 분립되어 각기 그 고유권한을 행사하되 상호 견제의 범위 내에서 상대방의 권한 행사에 대한 관여가 허용되나, 지방의회는 집행기관의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여는 견제의 범위 내에서 소극적ㆍ사후적으로 개입할 수 있을 뿐 사전에 적극적으로 개입하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이고,(각주: 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009추53 판결 참조) 나아가 지방의회가 지방자치단체장의 고유권한이 아닌 사항에 대하여도 그 사무집행에 관한 집행권을 본질적으로 침해하는 것은 「지방자치법」의 관련 규정에 위반되어 허용될 수 없다고 할 것입니다.(각주: 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결 참조 )

    질의요지와 같이 「도로법」에 따른 도로관리청(각주: 도로에 관한 계획, 건설, 관리의 주체가 되는 기관으로서 도로의 구분에 따라 「도로법」 제23조에서 규정하는 각 기관을 말하며, 이하 같음(「도로법」 제2조제5호 및 제23조 참조))(이하 “도로관리청”이라 함)인 지방자치단체장이 같은 법 제35조에 따라 타공사나 타행위로 인하여 도로공사가 필요하게 되어 직접 도로공사를 시행하는 경우 건설업자와 매년 단가계약(單價契約)을 체결하도록 하는 내용을 조례에서 규정하는 것은 조례로 도로공사 도급계약의 계약 방법을 단가계약으로 특정하여 지방자치단체장이 이를 준수하도록 하는 것에 해당합니다.

    그런데 「도로법」 제35조제1항에서는 타공사 또는 타행위로 인하여 도로공사가 필요하게 되면 도로관리청이 그 타공사의 시행자나 타행위를 한 자(이하 “원인자”라 함)의 부담으로 직접 도로공사를 시행할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 도로관리청에 해당하는 지방자치단체장이 직접 도로공사를 시행하기 위하여 도로공사에 관한 도급계약을 체결하려는 경우의 계약 방법 등에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않습니다.

    또한 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 일반법인 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함)(각주: 지방계약법 제1조, 제2조 및 제4조 각 참조)에서는 제9조에서 일반적인 계약의 방법을 규정하면서, 같은 법 제25조에서 지방자치단체장은 일정한 기간 계속하여 제조ㆍ구매ㆍ수리ㆍ보수ㆍ복구ㆍ가공ㆍ매매ㆍ공급ㆍ사용 등의 계약을 체결할 필요가 있을 때에는 해당 회계연도 예산의 범위에서 미리 단가(單價)에 대하여 계약을 체결할 수 있다고 하여 단가계약의 체결에 관한 규정을 두고 있고, 같은 법 시행령 제79조제1항에서는 단가계약을 체결할 수 있는 경우를 시설물의 보수ㆍ복구(제2호) 등으로 규정하고 있습니다.

    그러나 지방계약법 제25조 및 같은 법 시행령 제79조는 계약 체결이 필요한 대상의 성질에 따라 지방자치단체장이 필요성 여부를 재량적으로 판단하여 단가계약을 체결할 수 있도록 그 근거를 둔 것일 뿐, 위 규정에서 정한 경우에 지방자치단체장으로 하여금 반드시 단가계약을 체결하도록 규정하고 있지 않고 그러한 내용을 조례로 정할 수 있도록 위임하고 있지도 않습니다.

    그렇다면 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정하는 것은 「도로법」 제35조에 따른 도로공사를 위한 도급계약의 계약 방법 등과 관련하여 도로관리청인 지방자치단체장의 재량권을 조례로 축소 또는 배제하는 것에 해당하여 「도로법」 제35조에 따른 도로공사 도급계약의 체결과 관련된 지방자치단체장의 집행권을 본질적으로 침해할 우려가 있다고 할 것인바, 자치법규 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.

    나. 질의 나에 대하여

    「지방자치법」 제22조 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으므로 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하고 법률의 위임 없이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없습니다.(각주: 대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 판결 등 참조)

    지방계약법에서는 지방자치단체장 또는 계약담당자는 공사의 도급계약을 체결할 때 그 담보책임의 존속기간을 정하여야 한다고 규정하면서(제20조제1항), 이 경우 지방자치단체장 또는 계약담당자는 계약상대자로 하여금 그 계약의 하자보수를 보증하기 위하여 하자보수보증금을 내도록 하여야 한다고 규정하고 있습니다(제21조제1항).

    그런데 도로관리청인 지방자치단체장이 「도로법」 제35조에 따라 원인자로 하여금 도로공사를 시행하게 하는 경우에 원인자에게 지방계약법 제21조에 따른 하자보수보증금을 납부하도록 하는 것은 원인자에 대하여 급전납부 의무를 부과하는 것이므로, 이러한 내용을 조례에 규정하기 위해서는 「도로법」 또는 지방계약법 등 상위법령에서 원인자에게도 지방계약법 제21조에 따른 하자보수보증금의 납부의무를 부과할 수 있는 내용을 조례로 정할 수 있도록 위임하고 있어야만 할 것입니다.

    그러나 「도로법」 제35조에서는 도로관리청은 타공사 또는 타행위로 인하여 도로공사가 필요하게 되면 원인자에게 그 도로공사를 시행하게 할 수 있도록 하면서(제1항), 이 경우 원인자로 하여금 도로관리청의 준공검사를 받도록 규정하고 있으나(제2항 및 제33조제3항), 그 외 지방계약법 제21조를 적용 또는 준용하여 도로관리청이 원인자에게 지방계약법 제21조에 따른 하자보수보증금의 납부를 명할 수 있도록 하거나 또는 그와 같은 내용을 조례로 정할 수 있도록 위임하는 규정을 두고 있지 않습니다.

    또한 지방계약법은 지방자치단체가 계약상대자와 체결하는 수입 및 지출의 원인이 되는 계약 등에 대하여 적용되는 법률로서(제2조), 지방계약법에서는 같은 법 제2조에 따라 같은 법이 적용되는 계약이 아닌 「도로법」 제35조에 따라 도로관리청이 원인자에 대한 일방적 명령으로서 시행하게 하는 도로공사의 경우에도 지방자치단체장이 원인자로 하여금 같은 법 제21조에 따른 하자보수보증금을 납부하도록 하거나 또는 그와 같은 내용을 조례로 정할 수 있도록 위임하는 규정을 두고 있지 않습니다.

    그렇다면 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정하는 것은 「지방자치법」 제22조 단서 등 상위법령에 위반될 소지가 있다고 할 것인바, 자치법규 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.

    【관계 법령 및 자치법규 등】

    「지방자치법」
    제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.

    「도로법」
    제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
    1. 〜 4. (생략)
    5. "도로관리청"이란 도로에 관한 계획, 건설, 관리의 주체가 되는 기관으로서 도로의 구분에 따라 제23조에서 규정하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 기관을 말한다.
    가. 국토교통부장관
    나. 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사·시장·군수 또는 자치구의 구청장(이하 "행정청"이라 한다)
    6. (생략)
    7. "도로공사"란 도로의 신설, 확장, 개량 및 보수(補修) 등을 하는 공사를 말한다.
    8. ㆍ 9. (생략)
    제23조(도로관리청) ① 도로관리청은 다음 각 호의 구분에 따른다.
    1. 제11조 및 제12조에 따른 고속국도와 일반국도: 국토교통부장관
    2. 제15조제2항에 따른 국가지원지방도(이하 "국가지원지방도"라 한다): 도지사·특별자치도지사(특별시, 광역시 또는 특별자치시 관할구역에 있는 구간은 해당 특별시장, 광역시장 또는 특별자치시장)
    3. 그 밖의 도로: 해당 도로 노선을 지정한 행정청
    ② 제1항에도 불구하고 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도 또는 시의 관할구역에 있는 일반국도(우회국도 및 지정국도는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)와 지방도는 각각 다음 각 호의 구분에 따라 해당 시·도지사 또는 시장이 도로관리청이 된다.
    1. 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도 관할구역의 동(洞) 지역에 있는 일반국도: 해당 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사
    2. 특별자치시 관할구역의 동 지역에 있는 지방도: 해당 특별자치시장
    3. 시 관할구역의 동 지역에 있는 일반국도 및 지방도: 해당 시장
    제33조(타공작물의 공사시행) ① ㆍ ② (생략)
    ③ 도로관리청이 제1항에 따라 타공작물의 관리자에게 도로공사를 시행하게 하는 경우 해당 타공작물의 관리자는 도로공사를 마친 후 대통령령으로 정하는 바에 따라 도로관리청의 준공검사를 받아야 한다.
    ④ (생략)
    제35조(공사 원인자 등에 대한 공사시행 명령 등) ① 도로관리청은 도로공사 외의 공사(이하 "타공사"라 한다) 또는 도로공사 외의 행위(이하 "타행위"라 한다)로 인하여 도로공사가 필요하게 되면 그 타공사의 시행자나 타행위를 한 자에게 그 도로공사를 시행하게 하거나 그 타공사의 시행자나 타행위를 한 자의 부담으로 직접 도로공사를 시행할 수 있다.
    ② 제1항에 따라 도로관리청이 타공사의 시행자나 타행위를 한 자에게 도로공사를 시행하게 한 경우에는 제33조제3항을 준용한다. 이 경우 "타공작물의 관리자"는 "타공사의 시행자나 타행위를 한 자"로 본다.
    ③ (생략)

    「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」
    제2조(적용 범위) 이 법은 지방자치단체(「지방자치법」 제2조에 따른 지방자치단체를 말한다. 이하 같다)가 계약상대자와 체결하는 수입 및 지출의 원인이 되는 계약 등에 대하여 적용한다.
    [전문개정 2009. 2. 6.]
    제9조(계약의 방법) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 계약을 체결하려는 경우에는 이를 공고하여 일반입찰에 부쳐야 한다. 다만, 계약의 목적ㆍ성질ㆍ규모 및 지역특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 참가자를 지명(指名)하여 입찰에 부치거나 수의계약을 할 수 있다. <개정 2013. 8. 6.>
    ② 제1항 본문에 따라 일반입찰에 부치는 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 사전심사하여 적격자만을 입찰에 참가하게 하거나 시공능력, 실적, 기술보유상황, 법인등기부상 본점소재지(개인사업자인 경우에는 사업자등록증 또는 관련 법령에 따른 허가ㆍ인가ㆍ면허ㆍ등록ㆍ신고 등에 관련된 서류에 기재된 사업장의 소재지를 말한다. 이하 같다) 등으로 입찰 참가자격을 제한하여 입찰에 부칠 수 있다. <개정 2018. 12. 24.>
    ③ 제1항 단서에 따른 지명기준 및 지명절차, 수의계약의 대상범위 및 수의계약상대자의 선정절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
    ④ 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 제1항 단서에 따라 수의계약을 체결한 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 수의계약 내용을 공개하여야 한다.
    ⑤ 제1항에 따라 계약을 체결하는 과정에서 다른 법률에 따른 우선구매 대상이 경합하는 경우에는 계약의 목적이나 규모, 사회적 약자에 대한 배려 수준 등을 고려하여 계약상대자를 결정하여야 한다. <신설 2017. 12. 26.>
    [전문개정 2009. 2. 6.]
    제20조(계약의 담보책임) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 공사의 도급계약을 체결할 때에는 그 담보책임의 존속기간을 정하여야 한다.
    ② 〜 ⑤ (생략)
    제21조(하자보수보증금) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 제20조제1항 및 제2항에 따라 담보책임의 존속기간을 정한 경우에는 계약상대자로 하여금 그 계약의 하자보수를 보증하기 위하여 하자보수보증금을 내도록 하여야 한다. 다만, 다른 지방자치단체, 공공기관 및 지방공기업 등 대통령령으로 정하는 계약상대자에 대하여는 하자보수보증금의 납부를 면제할 수 있다.
    ② 〜 ④ (생략)
    제25조(단가계약) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 일정한 기간 계속하여 제조ㆍ구매ㆍ수리ㆍ보수ㆍ복구ㆍ가공ㆍ매매ㆍ공급ㆍ사용 등의 계약을 체결할 필요가 있을 때에는 해당 회계연도 예산의 범위에서 미리 단가(單價)에 대하여 계약을 체결할 수 있다.
    ② 제1항에 따른 단가계약의 범위ㆍ절차ㆍ기준, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
    [전문개정 2009. 2. 6.]

    「지방자치단체를 당사자로 한 계약에 관한 법률 시행령」
    제79조(단가계약) ① 법 제25조에 따라 단가계약을 체결할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다.
    1. 물품의 제조ㆍ구매ㆍ수리ㆍ가공
    2. 시설물의 보수ㆍ복구
    3. 전기ㆍ가스ㆍ수도의 공급
    4. 그 밖에 공급ㆍ사용ㆍ임차ㆍ매매 등의 계약
    ② 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 제1항에 따라 단가계약을 체결하려는 경우에는 입찰 전에 계약목적물의 특성, 계약수량 및 이행기간 등 필요한 기준 및 절차 등을 정하여야 하며, 이를 입찰에 참가하려는 자가 열람할 수 있도록 하여야 한다.
    [전문개정 2010. 7. 26.]

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