법령입안 심사기준 상세

2. 법령형식에 관한 헌법 원칙
가. 명확성의 원칙
1) 의의와 내용
명확성의 원칙은 법률은 행정과 사법(司法)에 의한 법 적용의 기준이 되므로, 명확한 용어 등으로 분명하게 규정해야 한다는 원칙이다. 이 원칙은 규율 내용의 성격이나 기본권 제한의 정도에 따라 다른 기준이 적용되는데, 특히 형사법, 조세법, 침익적(侵益的) 성격의 법령을 입안할 때에는 보다 엄격한 기준이 적용된다.
헌법」 제75조는 "법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항"에 관하여 대통령 령을 발할 수 있다고 규정하고 있다. 법률에 하위법령에 위임하는 규정의 내용과 범위가 구체적이고 명확하게 규정되어 있어서 법률 그 자체로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하는 것을 의미한다.
물론 불확정 개념을 사용하게 되는 경우도 인정되지만, 그러한 경우에도 자의적(恣意的) 해석 소지는 없어야 한다. 따라서 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 입법은 '규율 대상자'에게는 무엇이 금지되는 행위이고, 무엇이 허용되는 행위인지 미리 알 수 있도록 하고, '법 집행자'에게는 객관적 판단지침이 무엇인지를 알 수 있도록 함으로써 법적 안정성과 예측 가능성을 확보할 수 있도록 해야 한다.
입법 내용이 불명확하다면 무엇이 금지되거나 요구되는지 제대로 알 수 없게 되어 시민생활을 향도할 수 없고, 법집행자의 자의적 취급을 초래하게 된다. 이는 권력분립과 민주주의, 그리고 법치주의를 근간으로 하는 헌법시스템을 오작동하게 하는 것이므로 입법에 있어서의 명확성 원칙은 아무리 강조해도 지나친 것이 아닌 것이다.
다만, 명확성의 원칙은 동일한 정도로 요구되는 것은 아니며, 개개의 법률이나 법조항의 성격, 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라서 요구되는 정도가 달라진다. 일반적으로 어떠한 규정이 침익적 성격을 가지는 경우에는 수익적(授益的) 성격을 가지는 경우에 비하여 명확성의 원칙이 더욱 엄격하게 요구된다.
그리고, 죄형법정주의가 지배하는 형사(刑事) 관련 법률에서는 명확성의 정도가 강화되어 더 엄격한 기준이 적용된다. 또한, 국민의 이해관계가 첨예하게 대립되는 법률의 경우에도 명확성의 원칙이 엄격하게 적용되어야 할 것이다.
'명확성의 원칙'과 관련해서 법령을 입안할 때에는 특히 다음과 같은 다섯 가지 사항을 고려할 필요가 있다.
- 수범자의 입장에서 금지·요구되는 대상에 대한 예측 가능성 유무
- 법집행자의 자의적 집행 위험이 없는지
- 법원 판례에 의하여 더 명확하게 규정될 수 있는지
- 입법기술상 더 명확하게 규정될 수 있는지
- 관련 조항을 유기적, 종합적으로 고려할 때 명확해질 수 있는지
2) 법령 입안·심사 시 고려 사항
가) 명확성의 정도
위헌심사 기준으로서의 명확성의 원칙은 "최소한 명확성"을 요구하는 것이나 법령을 입안하고 심사하는 기준의 관점에서는 가능하면 "최대한 명확성"을 지향해야 한다.
그리고, 명확성의 원칙은 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아닌 점을 고려하여 '규율 내용의 성격'이나 '기본권 제한의 정도'등에 따라 적절하게 입안·심사의 강도를 판단해야 한다. 어떠한 규정이 침익적 성격을 가지는 경우, 특히 형사법이나 조세법에서는 수익적(授益的) 성격을 가지는 경우에 비하여 명확성의 원칙이 더욱 엄격하게 요구된다고 할 것이다.
나) 불확정 개념의 사용
입법기술상의 한계로 인하여 불확정 개념의 사용이 불가피한 경우가 적지 않으나, 가능 하면 장차 법을 적용할 국가기관이나 법의 적용대상이 되는 국민이 그 의미를 정확하게 이해할 수 있도록 법문장을 명료하고 평이하게 표현하도록 노력해야 한다.
불확정 개념의 사용이 불가피한 경우라도 '용어의 개념 정의', '한정적인 수식어의 사용', '적용 한계 조항의 설정'등의 방법을 강구하여 법률이 자의적(恣意的)으로 해석될 수 있는 소지를 없애도록 해야 한다. 또한, 명확성 여부를 판단할 때에는 해당 규정에서 사용된 개념만을 따로 떼어내서 볼 것이 아니고, 그 개념이 그동안 그 법률이나 다른 법률에서 사용되어 오는 과정에서 혼란의 소지가 없이 일관된 의미로 해석·적용되어 왔는지도 고려해야 할 것이다.
다) 행정기관 재량권과의 관계
법치주의를 엄격하게 이해한다면, 행정부패의 소지가 있는 사항과 관련해서는 행정기관의 해석 여지가 없을 만큼 행위요건과 법률효과를 일의적으로 정하는 것이 이상적이다.
그러나 원래 법이 모든 경우를 예상하여 빠짐없이 규정을 두는 것은 입법기술상 매우 어렵고 끊임없는 사회변천에 맞추어 대응해야 하는 행정의 사명(使命)에 비추어 보아도 맞지 않다. 따라서 입법자(立法者)는 행정행위의 요건을 정할 때에 불확정 개념을 사용하거나 행위효과를 정할 때에 행위 여부를 선택하거나 수개의 행위 중에서 선택할 수 있는 여지를 행정기관에 주는 경우가 적지 않다.
이처럼 재량권이 인정되는 취지는 행정의 대상이 되는 사실은 매우 다양하므로 구체적인 상황에 맞는 합목적적이고 구체적 타당성이 있는 행정권의 행사가 가능하도록 하기 위한 것이다.
대개의 경우 문제가 되는 것은 재량이 불충분한 경우가 아니고 과도한 재량권의 행사 또는 재량권의 일탈·남용이 문제된다. 따라서, 입법 단계에서부터 필요한 정도 이상으로 행정기관에 재량을 주지 않도록 하고, 재량을 주더라도 그 행사를 투명하게 하도록 해서 재량권이 일탈·남용될 소지를 원천적으로 줄여나가는 것이 중요하다.
재량행위의 성질에 반하지 않는다면, '경제적 신용', '대외적 신인도', '충분한 인력과 시설·설비', '재무 건전성' 등 양적으로 계량화할 수 있는 불확정 개념은 자본금, 시설· 설비의 종규·규격·면적, 종사 인력의 자격·수 등으로 계량화하는 것이 바람직할 것이다.
또한, 상위법령에서 불확정 개념을 최대한 구체적으로 규정하되, 상위법령에서 구체화 하기 어려운 사항은 그 의미를 지나치게 제한하지 않는 범위에서 하위법령에서 구체화하는 방법도 있다.
나. 포괄위임금지의 원칙
1) 의의와 내용
포괄위임금지의 원칙은 법률이 위임하는 사항과 범위를 구체적으로 한정하지 않고, 특정 행정기관에 입법권을 일반적·포괄적으로 위임하는 것은 금지된다는 원칙을 말한다. 이는 법률에 하위법령(대통령령, 총리령·부령, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회 규칙 등)으로 규정될 내용·범위의 기본적인 사항들을 가능하면 구체적이고 명확하게 규정 하여, 누구라도 그 법률로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미한다.
포괄위임금지의 원칙은 '법률의 명확성 원칙'이 행정입법에 관하여 구체화된 원칙인데, 법률의 수권(授權)은 그 내용, 목적, 범위에 있어서 충분히 확정되고 제한되어 있어서, 국민이 상위법령만으로 행정의 행위를 어느 정도 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미한다.
입법권은 국회에 속하지만, 합의제 대의기관(代議機關)으로서 국회가 갖는 전문성의 취약점 등의 제약요인에 따라 그 입법 기능에는 일정한 한계가 있다. 따라서 오늘날에는 국회의 입법 기능을 보완하기 위해 행정입법이 양적·질적으로 증대되고 있는데, 이와 같은 행정입법을 어떻게 통제하느냐와 관련된 것이 포괄위임금지의 원칙이다.
2) 구체성과 명확성 요구의 정도
헌법재판소는 이와 같은 위임입법의 구체성, 명확성의 요구 정도는 그 규율 대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이지만, 특히 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성과 명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정 법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율 대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성, 명확성의 요건이 완화될 수 있다고 판시하고 있다(헌법재판소 1999. 1. 28. 97헌가8).
처벌 법규나 조세 법규에 있어서는 구체성과 명확성의 요구가 강화되어 위임의 근거 규정인 법률의 규정 그 자체에서 위임의 범위를 명확히 함과 동시에 구체적으로 위임된 사항의 처리 기준과 처리 지침을 제시하거나 적어도 그 처리에 대한 대강을 예측할 수 있을 정도로 정해야 한다.1
반면에, 급부행정 법규의 경우에는 입법자에게 광범위한 입법재량이 부여되는 정치적인 성격이 강한 영역이므로 이에 대한 결정은 1차적으로는 입법적인 정책판단에 유보될 수밖에 없고, 급부행정은 사회적·경제적 여건에 따라 적절히 대처할 필요성이 있어서 미리 법률에 상세하게 규정하는 것은 입법기술상 매우 어렵다는 점에서 위임의 구체성·명확성이 완화되는 경우도 있다2.
입법권의 포괄위임이 되지 않도록 미리 대통령령 등으로 규정될 내용과 범위의 기본적인 사항을 구체적이고 명확하게 규정해야 하는데, 예측 가능성의 유무는 법조항 전체의 유기적, 체계적 해석을 토대로 판단하면서, 특히 각 대상 법률의 성질에 따라 구체적, 개별적으로 판단할 필요가 있다. 따라서 어느 정도 포괄위임이 가능한 경우에도 아무런 제한 없이 '대통령령으로 정하는 경우'와 같은 표현은 지양해야 한다.
3) 법령 입안·심사 시 고려 사항
헌법은 국회입법의 원칙을 규정하고 있으므로 입법권의 포괄위임은 허용되지 않는데, 입법사항을 하위법령에 위임할 경우에는 구체적으로 범위를 정하여 일반적·포괄적 위임이 되지 않도록 유념해야 한다. 법률에 미리 대통령령 등으로 규정될 내용과 범위의 기본적인 사항을 구체적이고 명확하게 규정함으로써, 해당 법률 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다. 입법취지나 하위법령의 입법방향을 짐작할 수 있도록 하는 표현을 덧붙여 주는 것도 좋을 것이다.
그런데 예측 가능성의 유무(有無)는 특정 조항만을 가지고 판단하는 것이 아니라, 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하며, 각 대상 법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토해야 한다. 위임을 할 때에, 아무런 제한 없이 단순하게 "대통령 령으로 정하는 경우"라고만 규정하는 것은 결과적으로 포괄위임이 된다는 점에 유의해야 한다.
또한, 하위법령에서도 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고, 그대로 재위임하는 것은 허용되지 않으므로 주의해야 한다.3
하위법령으로 위임하는 규정을 두는 경우 흔히 법률안을 입안할 때, 권리의무에 관한 주요한 사항들 중 쉽게 예상되는 것을 규정하고 그 밖의 사항을 하위법령에 위임을 하면서 "---에 관하여 그 밖의 필요한 사항은 대통령령(또는 부령)으로 정한다"는 규정을 두는 경우가 있다. 그런데, '그 밖의 필요한 사항'이라는 표현이 그 범위가 매우 불확정적이라는 점 때문에 문제가 발생한다. 이 정도의 표현은 그 사안의 집행에 관하여 필요한 사항을 의미할 뿐이라고 해석되는 경우가 많다. 따라서 하위법령에서 새로운 권리의무에 관한 사항을 규정하려는 경우 법률 위임의 근거가 불확실하다고 하여 문제가 될 수 있으므로 하위법령에서 권리 의무에 관한 사항을 정하려고 하는 경우 법률에서 그 점을 분명히 해야 한다.
이러한 취지에서 법률안을 제정하거나 개정하는 경우 그에 따른 하위법령도 동시에 입안을 하는 것이 바람직하다.
다. 의회유보의 원칙
의회유보의 원칙이란 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현과 관련된 영역에 있어서는 그 본질적 사항을 국민의 대표자인 입법자 스스로가 결정 해야 한다는 원칙이다. 헌법재판소도 법률유보 원칙에는 당연히 의회유보가 포함되는 바, 입법자가 국민의 기본권 실현과 관련된 본질적인 사항은 스스로 결정해야 한다는 입장을 취한다.
다만, 법률에 의하는 경우라면 얼마든지 기본권을 제한할 수 있다는 것은 아니며, 기본권을 제한하려면 적어도 입법권자가 적법절차에 따라 제정하는 법률에 의하거나, 법률의 근거가 있어야 한다는 의미를 내포하고 있다.
라. 죄형법정주의
1) 의의와 내용
헌법은 형벌과 조세와 관련해서는 특별히 죄형법정주의(제11조제1항 및 제13조 제1항· 제2항)와 조세법률주의(제59조 및 제38조)를 규정하고 있다.
이미 제정된 정당한 법률에 범죄가 되는 행위와 그 행위에 대한 형벌을 미리 규정해 두어야만 처벌을 할 수 있다는 원칙이다. 무엇이 처벌될 행위인가를 국민이 예측 가능한 형식으로 미리 규정하도록 함으로써 개인의 법적 안정성을 보호하는 한편, 국가 형벌권의 자의적(恣意的) 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보장하려는 것이다. 이는 "법률 없으면 범죄 없다", "사전에 제정된 법률에 의하지 않고는 처벌되지 않는다.", "죄 없으면 벌 없다"로 요약될 수 있다.
죄형법정주의에서 파생되는 원칙은 ① 형벌 법규 법률주의, ② 형벌 법규 불소급의 원칙, ③ 절대적 부정기선고형(不定期宣告刑) 금지의 원칙, ④ 법규 내용 명확성의 원칙, ⑤ 유추해석 금지의 원칙 등이 있다.
형벌 법규 법률주의는 범죄와 형벌은 '법률'에서 정해야 하므로 대통령령이나 부령에서는 이를 규정할 수 없고, 범죄구성요건을 대통령령이나 부령에 포괄위임하는 것도 금지된다는 원칙이다.
형벌 법규 불소급의 원칙은 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의해야 하고, 사후 입법에 의해 처벌해서는 안 된다는 원칙으로서 이는 국민의 법적 안정성을 도모하기 위한 것이다.
그리고 절대적 부정기선고형(不定期宣告刑) 금지의 원칙은 절대적 부정기선고형은 자유형(自由刑)에 대한 선고형의 기간을 재판에서 확정하지 않고 행형(行刑)의 경과에 따라 사후에 결정하게 하는 형벌제도를 의미하는데, 이는 형벌권의 자의적(恣意的)인 행사(行使) 를 예방하기 위해 금지된다.
2) 법령 입안·심사 시 고려 사항
죄형법정주의는 법치국가에서 기본적인 원칙이라고 할 수 있으므로, 벌칙 규정을 입안·심사할 때에는 죄형법정주의의 개별 원칙들을 특히 유의해야 한다. 법률상 의무가 규정되어 있다고 하더라도 그 위반에 대하여 당연히 그리고 우선적으로 벌칙을 두어야 한다고 생각하지 말고, 법률상 의무의 내용을 검토하여 반드시 벌칙을 두어야 하는지를 신중히 고민함으로써 벌칙이 남용되지 않도록 할 필요가 있다.
범죄구성요건을 규정할 경우에는 누구를 벌할 것인지와 어떠한 행위를 벌할 것인지, 어느 시점에 범죄가 성립하는지를 명확하게 규정해야 한다.
법정형(法定刑)의 형량(刑量)은 해당 행정법규 및 유사 행정법규와 「형법」상의 형량과 비교하여 균형이 이루어지도록 해야 하며, 법정형의 폭을 지나치게 넓게 하지 않도록 해야 한다.
마. 조세법률주의
법률에 근거가 없으면 국가는 조세를 부과·징수할 수 없고, 국민도 조세의 납부를 요구받지 않는다는 원칙으로서, 과세요건을 법률로 규정하여 국민의 재산권을 보장하고, 과세요건을 명확하게 규정함으로써 국민생활에서 법적 안정성과 예측 가능성을 보장하기 위한 것이다.
[주석시작]
1)처벌법규의 구성요건이 되는 준수의무 및 안전조치의무 등을 하위법령에 위임하는 경우에도 예시나 한정적 문구 등을 사용하여 그 대강을 법률에서 직접규정한 후 세부사항을 위임해야 한다.
2)요양급여의 경우 요양급여 대상과 내용 등 기본적인 판단 근거와 기준을 법령에서 규정한 후 하위법령으로 위임하는 입법례가 많은 편이다.
3)법률(法律)에서 위임(委任)받은 사항(事項)을 전혀 규정(規定)하지 않고 재위임(再委任)하는 것은 위임금지(履委任禁止)의 법리(法吏)에 반할 뿐 아니라 수권법(授權法)의 내용변경을 초래하는 것이 되고, 부령(部令)의 제정(制定)·개정절차(改正節次)가 대통령령(大統領令)에 비하여 보다 용이한 점을 고려할 때 재위임(再委任)에 의한 부령(部令)의 경우에도 위임(委任)에 의한 대통령령(大統領令)에 가해지는 헌법상(憲法上)의 제한(制限)이 당연히 적용되어야 할 것이므로 법률(法律)에서 위임(委任)받은 사항(事項)을 전혀 규정(規定)하지 아니하고 그대로 재위임(再委任)하는 것은 허용(許容)되지 않으며 위임(委任)받은 사항(事項)에 관하여 대강(大綱)을 정하고 그 중의 특정사항(特定事項)을 범위를 정하여 하위법령(下位法令)에 다시 위임(委任)하는 경우에만 재위임(再委任)이 허용된다(헌법재판소 1996. 2. 29. 94헌마213).

핵심 키워드 최종 편집자 조*희 님

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