법령입안 심사기준 상세

※ 2017년 발간된 법령입안심사기준을 제공합니다.

7. 직무대리(職務代理)

가. 의의

행정기관의 권한은 행정권한 법정주의에 따라 권한을 가진 행정기관이 자신의 명의(名義)와 책임으로 이를 행사해야 한다. 그러나 행정의 효율적 수행을 위해 필요한 경우나, 권한자가 부득이한 사유로 그 권한을 행사할 수 없게 되는 경우에는 그 보조기관이나 다른 행정기관으로 하여금 권한을 가진 본래의 행정기관을 위한 권한 행사라는 사실을 표시하고 자신의 명의로 해당 행정권한을 행사하게 할 수 있다.
이 경우 대리관청은 피대리관청을 위한 것임을 표시하고 자기의 이름으로 권한을 행사하지만, 그 행위의 효과는 직접 피대리관청에 귀속되게 된다.331) 행정권한의 대리는 행정기관의 권한 자체를 다른 행정기관에로 이전하는 것이 아니므로 권한 소재의 변경은 수반하지 않는다. 중앙행정기관 또는 이에 준하는 기관(대통령 소속기관 및 국무총리 소속기관을 포함) 및 그 소속기관에서의 직무대리에 관하여는 다른 법령에서 따로 정하는 경우를 제외하고는 「직무대리규정」에 따른다(「직무대리규정」 제3조).

나. 유사 개념과의 구별

행정권한의 위임·위탁은 행정권한을 원 권한자를 대신하여 다른 자가 행한다는 점에서 대리와 공통점을 가지고 있으나, 위임·위탁은 권한의 일부만을 위임·위탁받을 수 있고, 수임인이나 수탁인의 명의와 책임으로 행위를 하게 된다는 점에서 차이가 있다.
행정권한의 위임전결 또는 내부위임은 행정관청의 보조기관이나 담당자 또는 하위행정기관에 외부에 표시함이 없이 내부적·사실적인 권한만을 이전하는 것에 그친다는 점에서 대리와 차이가 있다.

다. 대리의 규정

1) 직무대리 명칭 사용

행정권한의 대리에 관해서 현행법에서는 권한의 대행,332) 직무대행,333) 직무대리334) 등으로 다양하게 표현되고 있다. 그러나 행정권한을 피대리기관을 위한 것임을 표시하고 대리기관의 이름으로 행하되 그 행위는 피대리기관의 행위로서 효과가 발생하는 취지의 의미라면 법령용어의 통일을 위해 “직무의 대리”로 통일하여 표현하도록 한다.
현행법상 직무를 대리하는 경우를 대행으로 표현한 경우335)가 많으나, 대행은 행정기관의 법령상의 권한을 그 명의와 책임으로 행사하되 권한의 행사에 따른 실무를 대행기관으로 하여금 하게 하는 경우에 사용되는 표현이므로 이를 명확하게 구분하여 명칭상의 혼란을 없애는 것이 필요하다. 다만, 헌법 등 상위법의 규정과 일치시킬 필요가 있는 경우에는 예외로 한다.

2) 직무대리의 규정 방식

권한의 대리 규정은 피대리관청의 권한 또는 업무를 규정한 해당 법령에 두어야 한다. 이 경우 심신상실이나 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없는 경우 등 직무대리의 사유를 명시해야 한다.
만약 피대리관청의 업무 전부를 대리하는 것이 아니라 일부를 대리하는 경우라면 특정업무를 명시하여 대리의 범위를 분명히 규정하는 것이 필요하다. 대리 제도를 규정하는 경우에는 행정권한의 대리가 본질적으로 허용되지 않거나 이를 금지하고 있는지에 대한 검토가 필요하다.
【입법 모델】 직무대리를 규정하는 방식
【일반적인 경우】 제○조(직무의 대리) ○○가 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 △△가 그 직무를 대리한다. 【위원회의 경우】 제○조(위원장의 직무) ① 위원장은 위원회를 대표하고 그 위원회의 업무를 총괄한다. ② 위원장이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 부위원장이 그 직무를 대리하며, 위원장과 부위원장 모두 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 위원장이 미리 지명한 위원이 그 직무를 대리한다.

핵심 키워드 최종 편집자 김기준 님

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