법령입안 심사기준 상세

※ 2017년 발간된 법령입안심사기준을 제공합니다.

11. 손해배상(損害賠償)

가. 손해배상의 의의

손해배상은 사법상(私法上) 손해배상과 행정상 손해배상으로 나누어진다. 행정상 손해배상은 국가 등 행정 주체의 활동으로 발생한 손해에 대해 행정 주체가 그 손해를 전보하는 제도를 말한다.
사법상 손해배상에 대해서는 「민법」349)이, 행정상 손해배상에 대해서는 「국가배상법」이 일반법적인 지위를 가지므로, 개별법에 별도의 규정이 없다면 「민법」이나 「국가배상법」이 적용된다.

나. 개별법상 손해배상 요건 규정 방식

개별법에서 손해배상 규정을 두는 것은 「민법」이나 「국가배상법」에 대한 특칙을 정하는 것이므로 반드시 법률에 규정을 두어야 하고, 무과실책임을 인정하는 경우가 아니라면 고의·과실에 대한 규정을 명시해야 한다.
[입법례]
정보통신공사업법
제35조(공사업자의 손해배상책임) ① 공사업자는 고의 또는 과실로 인하여 공사의 시공관리를 부실하게 하여 타인에게 손해를 입힌 경우에는 그 손해를 배상할 책임이 있다. ② (생 략) ③ 수급인은 하수급인이 고의 또는 과실로 인하여 하도급받은 공사의 시공관리를 부실하게 하여 타인에게 손해를 입힌 경우에는 하수급인과 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다. ④ (생 략)
1) 무과실책임

손해배상책임이 발생하기 위해서는 손해배상책임자의 고의나 과실이 있을 것을 요구하는 것이 원칙이나, 개별법에서는 예외적으로 무과실책임을 인정하는 경우가 있다.350) 무과실 책임을 인정하는 이유는 개별 영업이나 사업의 특성상 위험성을 내포하고 있는 경우에 영업자의 귀책사유가 없다고 하더라도 영업에 따른 이익을 받고, 영업수행 과정의 관리책임을 가지고 있는 영업자가 해당 영업의 위험성에 따른 손해도 책임지도록 하기 위한 것이다.
무과실책임을 규정하기 위해서 손해배상 관련 규정에서 고의·과실을 명시하지 않는 입법례351)도 있으나, 그런 경우에도 고의·과실에 의한 손해배상이 민사상 대원칙인바, 무과실책임을 인정하는 것으로 해석되지 않을 여지가 있으므로 무과실책임을 명확히 인정하려면 고의·과실이 요구되지 않는다는 점을 분명히 규정할 필요가 있다.
[입법례] 무과실책임을 분명히 명시한 사례
표시·광고의 공정화에 관한 법률
제10조(손해배상책임) ① 사업자등은 제3조제1항을 위반하여 부당한 표시·광고행위를 함으로써 피해를 입은 자가 있는 경우에는 그 피해자에 대하여 손해배상의 책임을 진다. ② 제1항에 따라 손해배상의 책임을 지는 사업자등은 고의 또는 과실이 없음을 들어 그 피해자에 대한 책임을 면할 수 없다.
무과실책임을 인정하면서도 천재지변이나 전쟁 등과 같은 불가항력적인 사항이 발생한 경우에는 영업자가 면책(免責)될 수 있도록 하는 규정을 두기도 한다.
[입법례]
유류오염손해배상 보장법
제5조(유조선의 유류오염 손해배상책임) ① 유조선에 의한 유류오염손해가 발생하였을 때에는 사고 당시 그 유조선의 선박소유자는 그 손해를 배상할 책임이 있다. 다만, 그 유류오염손해가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 손해를 배상할 책임이 없다. 1. 전쟁·내란·폭동 또는 천재지변 등 불가항력으로 발생한 경우 2. 유조선의 선박소유자 및 그 사용인이 아닌 제3자의 고의만으로 발생한 경우 3. 국가 및 공공단체의 항로표지 또는 항행보조시설 관리의 하자만으로 발생한 경우 ② ∼ ⑥ (생 략)
2) 귀책사유 입증책임의 전환

손해배상책임의 발생요건을 완화하기 위해 무과실책임을 인정하는 경우도 있으나, 입증책임을 전환하는 규정352)을 두기도 한다. 해당 영업이 고도의 전문성을 가지고 있어 일반인이 사업자의 귀책사유를 입증하기 어려운 경우 업무전문성을 가지고 있는 사업자에게 입증책임을 전환시켜 사업자가 귀책사유가 없음을 입증하도록 하는 것이다.
[입법례]
독점규제 및 공정거래에 관한 법률
제56조(손해배상책임) ① 사업자 또는 사업자단체는 이 법의 규정을 위반함으로써 피해를 입은자가 있는 경우에는 당해 피해자에 대하여 손해배상의 책임을 진다. 다만, 사업자 또는 사업자단체가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다.
3) 과실의 추정

피해자의 고의·과실에 대한 입증책임을 완화해 주기 위해서 과실을 추정하는 규정을 두기도 한다. 주로 관련 권리가 등기나 등록되어 있어 외부에서 알 수 있는 권리에 대한 침해에 대해서 이러한 규정을 두게 되는데, 과실이 추정되므로 책임이 없음을 주장하는 자가 과실 없음을 입증해야 한다.
[입법례]
저작권법
제125조(손해배상의 청구) ① 저작재산권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리(저작인격권 및 실연자의 인격권을 제외한다)를 가진 자(이하 “저작재산권자등”이라 한다)가 고의 또는 과실로 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리를 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 때에는 그 이익의 액을 저작재산권자등이 받은 손해의 액으로 추정한다. ②·③ (생 략) ④ 등록되어 있는 저작권, 배타적발행권(제88조 및 제96조에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 출판권, 저작인접권 또는 데이터베이스제작자의 권리를 침해한 자는 그 침해행위에 과실이 있는 것으로 추정한다.
다. 손해배상 책임자

손해배상의무를 부담하는 자는 손해를 입힌 가해자가 된다. 그리고 가해자와 함께 업무와 관련하여 가해자와 밀접한 관계가 있는 자인 감독의무자나 사용자에게도 손해배상책임을 부담시키는 경우가 있고, 법인의 대표기관이 불법행위를 한 경우에는 법인 대표자 개인 뿐만 아니라 법인 자신이 손해배상책임을 부담하도록 하는 경우도 있다.
[입법례]
변호사법
제58조의11(수임사건과 관련된 손해배상책임) ① 담당변호사[담당변호사가 지정되지 아니한 경우에는 그 법무법인(유한)의 구성원 모두를 말한다]는 수임사건에 관하여 고의나 과실로 그 수임사건의 위임인에게 손해를 발생시킨 경우에는 법무법인(유한)과 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다. ② 담당변호사가 제1항에 따른 손해배상책임을 지는 경우 그 담당변호사를 직접 지휘·감독한 구성원도 그 손해를 배상할 책임이 있다. 다만, 지휘·감독을 할 때에 주의를 게을리하지 아니하였음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 법무법인(유한)은 제1항과 제2항에 따른 손해배상책임에 관한 사항을 대통령령으로 정하는 바에 따라 사건수임계약서와 광고물에 명시하여야 한다.
라. 손해배상책임에 대한 보장

손해배상책임에 따른 배상을 보장하기 위하여 보험 또는 공제에 가입하거나 준비금을 적립하도록 규정하기도 한다. 특히 변호사, 공인회계사, 공인중개사 등 전문자격증 분야와 건설업과 같이 포괄적인 업무상 주의의무가 필요한 분야에서 이러한 규정을 두어 손해배상책임을 확보하도록 하고 있다.
보험 또는 공제에 가입 의무 규정을 두는 경우에는 해당 규정의 실효성을 확보하기 위한 수단도 같이 규정해야 할 것이다. 별도의 제재 규정이 없는 경우도 있으나, 이는 적절하지 않은 입법례이다.
현행법상 보험 또는 공제 가입의무를 위반하는 경우 등록을 취소하거나,353) 징계를 명하거나,354) 과태료를 부과할 수 있도록 하는 입법례355) 등이 있다.
보험 또는 공제에 가입하거나 준비금을 적립하는 의무가 있는 경우 자격이나 영업 등록시에 첨부서류로 보험가입증서 등을 명시하여 보험가입을 확인하는 절차를 두도록 한다.
[입법례]
공인중개사법
제30조(손해배상책임의 보장) ① 개업공인중개사는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다. ② (생 략) ③ 개업공인중개사는 업무를 개시하기 전에 제1항 및 제2항의 규정에 의한 손해배상책임을 보장하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 보증보험 또는 제42조의 규정에 의한 공제에 가입하거나 공탁을 하여야 한다. ④·⑤ (생 략) 제38조(등록의 취소) ① (생 략) ② 등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있다. 1. ∼ 7. (생 략) 8. 제30조제3항의 규정에 의한 손해배상책임을 보장하기 위한 조치를 이행하지 아니하고 업무를 개시한 경우 9. ∼ 11. (생 략) ③·④ (생 략)
마. 손해배상 관련 특칙

손해배상은 금전으로 하는 것이 원칙이다. 다만, 명예훼손이나 신용이 실추된 경우에 명예훼손이나 신용회복을 위해 필요한 조치를 명할 수 있도록 하는 경우도 있다.
[입법례]
디자인보호법
제117조(디자인권자 등의 신용회복) 법원은 고의나 과실로 디자인권 또는 전용실시권을 침해함으로써 디자인권자 또는 전용실시권자의 업무상의 신용을 떨어뜨린 자에 대하여는 디자인권 자 또는 전용실시권자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하여 또는 손해배상과 함께 디자인권자 또는 전용실시권자의 업무상 신용회복을 위하여 필요한 조치를 명할 수 있다.
그 밖에 손해배상 관련 규정에서는 해당 손해배상의 특성에 따라 별도의 시효를 두거나,356) 중과실에 대한 특칙,357) 손해배상액의 추정,358) 법정손해배상359) 등에 관한 규정을 두는 경우가 있다.
[입법례] 법정손해배상을 규정한 사례
개인정보 보호법
제39조의2(법정손해배상의 청구) ① 제39조제1항에도 불구하고 정보주체는 개인정보처리자의 고의 또는 과실로 인하여 개인정보가 분실·도난·유출·위조·변조 또는 훼손된 경우에는 300만원 이하의 범위에서 상당한 금액을 손해액으로 하여 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 해당 개인정보처리자는 고의 또는 과실이 없음을 입증하지 아니하면 책임을 면할 수 없다. ② 법원은 제1항에 따른 청구가 있는 경우에 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 고려하여 제1항의 범위에서 상당한 손해액을 인정할 수 있다. ③ 제39조에 따라 손해배상을 청구한 정보주체는 사실심(事實審)의 변론이 종결되기 전까지 그 청구를 제1항에 따른 청구로 변경할 수 있다.
바. 징벌적 손해배상

피해자가 실제로 입은 손해만을 배상하는 전보적 손해배상 외에 악의적인(evil motive) 불법행위를 억지하기 위해 징벌적 목적으로 부과되는 징벌적 손해배상 제도가 도입되고 있다. 2011년 「하도급 거래 공정화에 관한 법률」에서 처음으로 도입된 징벌적 손해배상 제도는 공정거래분야,360) 개인정보보호분야,361) 노동분야362)를 중심으로 입법화가 이루어지다가 가습기살균제 사건 등을 계기로 2017년에 「제조물 책임법(법률 제14764호, 2017. 4.18. 공포, 2018. 4. 19. 시행)」에 입법화됨으로써 제조물 일반에 도입되었다.
[입법례]
제조물 책임법
제3조(제조물 책임) ① 제조업자는 제조물의 결함으로 생명·신체 또는 재산에 손해(그 제조물에 대하여만 발생한 손해는 제외한다)를 입은 자에게 그 손해를 배상하여야 한다. ② 제1항에도 불구하고 제조업자가 제조물의 결함을 알면서도 그 결함에 대하여 필요한 조치를 취하지 아니한 결과로 생명 또는 신체에 중대한 손해를 입은 자가 있는 경우에는 그 자에게 발생한 손해의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상책임을 진다. 이 경우 법원은 배상액을 정할 때 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. 1. 고의성의 정도 2. 해당 제조물의 결함으로 인하여 발생한 손해의 정도 3. 해당 제조물의 공급으로 인하여 제조업자가 취득한 경제적 이익 4. 해당 제조물의 결함으로 인하여 제조업자가 형사처벌 또는 행정처분을 받은 경우 그 형사 처벌 또는 행정처분의 정도 5. 해당 제조물의 공급이 지속된 기간 및 공급 규모 6. 제조업자의 재산상태 7. 제조업자가 피해구제를 위하여 노력한 정도 ③ (생 략)
징벌적 손해배상 제도는 주로 영미법에서 적용·발전되어 온 제도로서, 민사절차와 형사 절차를 구분하여 원칙적으로 피해자에 대한 전보는 민사절차를 통해, 가해자에 대한 제재는 형사절차를 통해 구제하거나 제재하는 우리나라 법체계와는 조화되기 어려운 점이 있고, 「민법」상 손해배상 제도나 「형법」상 형사처벌 제도와 중첩되어 헌법상 과잉금지 원칙에 위반될 소지가 있으므로 도입하는 경우 다음과 같은 사항에 유의해야 한다.
1) 징벌적 손해배상 제도 도입 분야로는 ① 불법행위의 결과로 인한 개별 사업자의 이익은 막대한 반면, 개별 피해자의 손해는 소액에 불과해 피해자가 재판절차로 구제받기 어려운 분야(환경오염, 소비자 보호, 식품위생, 보건의료 등), ② 불법행위를 통해 획득한 가해자의 이익이 피해자가 입은 손해보다 크기 때문에 악의적인 불법행위가 재발하고 있음에도 현행 손해배상 제도나 과징금만으로는 부당이득을 환수하기 어려운 분야(공정거래, 금융거래 등), 사회적 약자를 특별히 보호할 필요가 있는 분야로서 피해자와 가해자가 가지고 있는 정보 및 정보에 대한 접근성에 차이가 있어 피해를 입증하기 곤란한 분야(노동, 장애인 등) 등을 우선 검토한다.
2) 현행 일부 입법례363)에서 과실의 정도를 구분하지 않고 경과실의 경우에도 징벌적 손해배상을 인정하고 있으나, 경과실로 인한 불법행위에 대해서까지 징벌적 배상책임을 인정하는 것은 악의적 불법행위를 억지하려는 제도 도입의 취지에 맞지 않는 과도한 제재가 될 수 있으므로, 고의나 중대한 과실이 있는 경우에만 인정되는 것으로 규정하는 것이 바람직하다.
3) 징벌적 손해배상 한도액을 규정하지 않거나, 지나치게 높게 정하는 것은 소송 남발의 문제, 과잉금지 원칙 위반의 문제를 야기하므로, 현행 입법례를 고려하여 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 3배를 넘지 않도록 규정한다.364)
4) 징벌적 손해배상 제도가 과잉금지 원칙에 위배되지 않도록 징벌적 손해배상액을 결정할 때에 고려해야 할 사항을 구체적으로 규정한다.
[징벌적 손해배상액 결정 시 고려사항]
· 고의 또는 손해 발생의 우려를 인식한 정도
· 위반행위로 인하여 입은 피해 규모
· 위반행위로 인하여 가해자가 취득한 경제적 이익
· 위반행위에 따른 벌금 및 과징금
· 위반행위 기간·횟수 등
· 가해자의 재산상태
· 가해자의 피해구제 노력의 정도

핵심 키워드 최종 편집자 김기준 님

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