법령입안 심사기준 상세

1. 입법의 필요성 판단
정부(행정기관)가 어떤 정책을 결정하게 되면 이어서 그 정책의 시행과 관련하여 입법이 필요한지를 검토하게 된다.1 단순한 행정지도, 예산조치나 그 밖의 행정조치만으로 시행이 가능하면 입법이 필요 없겠지만, 법규사항 등에 관련된 정책이라면 입법조치가 뒤따르게 된다.
먼저 입법을 필요로 하는 사항에 관하여, 최근에 유력한 견해인 중요사항 유보설(본질성론, 의회유보설)에 따르면, 행정의 중요한 사항(본질적인 사항)은 법률에 근거를 둘 필요가 있다고 보고 있다.2
급부행정과 같이 법규사항에 속하지 않는 분야의 행정이라 하더라도 그 중요한 사항에 대해서는 입법화가 필요하게 된다. 행정기능의 확대·다양화와 함께 현대 행정에서는 급부행정에 대해서도 법률에 규정을 두는 것은 물론, 국민의 참여와 국민의 협력을 확보하기 위해 필요한 규정을 두거나, 국가정책의 선언이나 중소기업 육성과 같은 조성행정(助成 行政)의 근거, 국가나 지방자치단체의 추상적인 의무를 규정하는 조항을 법률에서 규정하는 사례도 흔히 보게 된다. 또 당사자 간에 합의가 없을 때 보충적으로 적용되는 민사관계에 있어서의 임의규정과 유사한 훈시(訓示) 규정도 행정관계 법령에서 흔히 볼 수 있는 조항이다. 그 밖에 법규사항인지와는 관계없이 헌법이나 다른 법률에서 법률로 정하도록 규정하고 있거나 이미 다른 법률에서 정하고 있는 사항에 대한 예외나 특칙을 정하려는 경우에는 역시 법률로써 정할 수밖에 없다.
2. 입법 형식의 선택
가. 체계 정당성 원리와 입법의 형식
1) 체계 정당성 원리의 의의
'체계 정당성의 원리'란 법령체계의 정합성의 요청이라고도 할 수 있는 것으로, 법령 상호간에는 규범 구조나 규범 내용면에서 서로 상치되거나 모순되어서는 안 된다는 것을 말한다. 체계 정당성의 요청은 동일 법령 내에서는 물론 상이한 법령 간에도 그것이 수직적이건 수평적이건 반드시 존중되어야 한다. 법령 상호간에 체계 정당성을 요구하는 이유는 입법자의 자의(恣意)를 금지하여 규범의 명확성과 예측 가능성, 규범에 대한 신뢰와 법적 안정성을 확보하기 위한 것으로 헌법적 요청의 하나라고 하겠다.
그러나 체계 정당성을 위반했다고 하여 바로 위헌이 되는 것은 아니고 이는 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)이나 평등의 원칙에의 위반성을 시사하는 하나의 징후가 되는 것이 대부분이다. 그러므로 일반적으로 체계 정당성의 원리를 위반한 경우에도 결과적으로 비례의 원칙이나 평등의 원칙에 위반되어야 비로소 위헌의 문제가 발생하며, 또 체계 정당성의 원칙 위반을 정당화할 합리적인 사유의 존재에 대해서는 입법 재량이 인정된다고 한다(헌법재판소 2004. 11. 25. 2002헌바66).
어쨌든 체계 정당성의 원리가 바로 위헌성 판단의 준거는 아니라고 하더라도 법체계의 통일과 조화라는 관점에서 볼 때 입법과정에서 당연히 지켜져야 할 원리이고, 특히 새로운 법제도를 창설할 때에는 당연히 기존 법제도와의 조화를 늘 염두에 두어야 할 것이다.
2) 체계 정당성과 법령의 제정·개정의 선택
새로운 사항을 법률에 규정하려는 경우에 기존의 법률을 개정할 것인지 아니면 독자적으로 새로운 법률을 제정할 것인지를 결정해야 한다. 이에 대해서 명확한 기준이 정립되어 있는 것은 아니나, 기존의 법제도를 보완하거나 새로운 사항을 규율하더라도 유사한 분야를 규율하는 법률이 있어 그 법률을 개정함으로써 쉽게 반영할 수 있는 경우라면 기존 법률을 개정하고, 전혀 새로운 분야를 규율하거나 기존의 여러 법률에서 규율하고 있는 사항을 아울러 체계적·종합적으로 규율하려는 경우라면 새로운 법률을 제정하게 될 것이다.
요컨대 입법정책을 실현하는 데 있어서 어느 쪽이 유리한지, 어느 쪽이 입법 경제적인지, 어느 쪽이 법체계의 정합성 유지에 적합한지, 어느 쪽이 국민이 법을 이해하는 데 도움이 되는지 등을 고려해서 결정해야 한다.
최근 특정한 입법정책의 수행에 효과적으로 대응하고, 국민의 관심을 불러일으켜 입법 목적을 원활하게 달성하기 위하여 각종 특별법, 특례법, 특별조치법 등이 많이 제정되고 있다3.
특별법은 새로운 분야의 입법 수요를 법령에 반영하기 위하여 기존 법제도에 대한 예외적인 상황이나 내용을 설정하기 위하여 만들어지고 있으나, 특별법이 많이 양산되면 법체계가 혼란스러워져 법규범 상호간의 충돌과 모순으로 체계 정당성을 침해할 여지가 커진다. 또한, 국민여론과 정치적인 이유에 따라 급히 입법안이 마련되는 경우가 많아 합리성이 결여되거나 법령이 특정 문제나 특정 지역에만 관련되어 형평상의 문제가 발생할 수 있다.
특별법이 남발되면 법체계가 복잡해져 국민들이 법을 이해하기 어렵게 하고 법에 대한 신뢰성을 저하시킬 수 있으므로 특별법 제정에 신중을 기해야 하며, 현행 일반법의 법체계성을 크게 훼손하는 것이 아니라면 일반법에 함께 규정하는 것이 바람직하다.
새로운 입법 수요를 위하여 특별법이 반드시 필요한 지를 철저히 검토해 보아야 하고, 특별법의 제정 필요성, 특별법의 실효성과 적합성, 기존 법령과의 조화 등을 종합적으로 검토하는 것이 필요하다. 특히 특별법에 따른 특례를 규정할 때에 헌법상 평등의 원칙, 비례(과잉금지)의 원칙, 책임주의 원칙 등을 위반하는 것이 아닌 지에 대한 체계적인 검토가 필요하다.
부득이하게 특별법으로 제정하는 경우에도 기존의 일반법과의 관계를 명확히 하여 해석·적용 시에 모순되거나 충돌되는 경우가 없도록 하는 것이 필요하다.
따라서, 일반법에 대한 개별적·구체적인 특례라는 입법취지가 법제명에 반영될 수 있도록 "---특별법", "---에 관한 특례법", "---에 관한 ---법의 특례에 관한 법률"과 같이 제명을 규정하는 것이 필요하고, 이 경우 특별법으로 제정하려는 사항과 관련된 일반법이나 기본법을 찾을 수 없다면 그 법은 특별법이 아니므로 제명상 특별법이라고 표현하는 것은 맞지 않다.
그리고 해당 법률이 어떤 법률이나 내용에 관한 특례나 특별 규정인지를 목적 규정에서 명확히 드러나도록 명시하는 것이 필요하다.
[입법례]
제1조(목적) 이 법은 교육관련기관이 보유·관리하는 정보의 공개의무와 공개에 필요한 기본적인 사항을 정하여 국민의 알권리를 보장하고 학술 및 정책연구를 진흥함과 아울러 학교교육에 대한 참여와 교육행정의 효율성 및 투명성을 높이기 위하여 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」에 대한 특례를 규정함을 목적으로 한다.
현행법 체계에서 수많은 특별법·특례법·특별조치법 등이 있어 법체계가 매우 복잡한 상황이므로 이미 제정되어 있는 특별법의 경우라도 특별법이나 특례법 등을 일반법이나 기본법으로 흡수하는 방식으로 개정하는 방안을 우선적으로 검토해 볼 필요가 있다고 할 것이다.
3) 체계 정당성에 따른 법령 통폐합과 분법
가) 법령 통폐합의 필요성
정부수립 이후 지난 65여년간 행정환경의 변화와 정책수요에 대응하여 새로운 법제도 도입 등에 초점을 둔 결과 법령 수가 지속적으로 증가되어 왔다. 4정책을 법제화할 당시에는 법령마다 나름대로 정당성이 있었지만, 지속적인 법령개선 작업이 이루어지지 않아 시대와 상황에 맞지 않는 법령이 많아지고 국민과 기업을 옭아매는 불합리한 규제로 작용하는 경우도 많다.
이런 상황에서 법체계가 복잡해지고 일관성이 없게 되면 법령의 체계 정당성에 맞지 않게 되고 법령이 복잡화됨에 따라 법령을 쉽게 찾고 이해하는데 어려움이 많아진다.
따라서 법령의 수요자인 국민의 입장에서 법령을 통폐합하여 법령 수를 줄임으로써 복잡한 법체계를 간소화하고, 법령 간의 관계를 명확히 하여 체계적 정합성을 높이는 것이 필요하다. 이러한 과정에서 사문화(死文化)된 규정을 삭제하고, 유사한 사항 등은 통폐합되는 법령에서 총괄해서 규정해야 할 것이다.
나) 법령 통폐합이 필요한 경우
(1) 유사한 분야나 유사한 내용을 여러 법령으로 나누어 규정한 경우
유사한 분야에 관련된 내용을 적용 대상 등에 따라 조금씩 달리 정하거나 여러 법령에 나누어 규정하고 있어, 해당 분야에 대한 법체계가 복잡하고 내용의 전반을 알기 어려워지는 경우가 있다.
이러한 입법에서는 지역별·분야별 이기주의를 유발하거나 법령 간에 내용상 차이가 생겨 지역별 불균형이 발생할 여지가 많다. 이러한 경우 유사한 분야에 관련된 내용을 일반법에 통합하는 것이 필요할 것이다.5
(2) 내용상 연관성이 높고 통합대상 법령의 조문수가 적은 경우
각 법령 내용상 상호 연관성이 높은 경우나 통합되어 흡수되는 법령의 조문 수가 적은 경우로서 별도의 법령을 둘 필요성은 별로 없는 경우에 통폐합을 하는 것이 좋을 것이다.6
(3) 같은 대상자에 대하여 내용별로 따로 규정하고 있는 경우
각 법령이 같은 대상자에 관한 사항임에도 세부 내용에 따라 법령을 따로 정하고 있는 경우가 있다. 국민입장에서 보면 본인에 관련된 법령의 내용을 전반적으로 파악하고 이해하기 어려운 면이 있으므로 법령이 너무 복잡해지는 문제가 없다면 하나의 법령으로 통합하여 규정하는 것이 좋을 것이다.
종전에는 범죄피해자보호와 범죄피해자의 구조에 대해서 각각 「범죄피해자보호법」과 「범죄피해자구조법」에서 규정하던 것을 현행법에서는 통합하여 「범죄피해자보호법」에서 규정하고 있다.
(4) 같거나 유사한 분야임에도 세부 내용을 별도 법령으로 정한 경우
같은 분야에 관한 사항을 규정하면서 특정한 세부 내용만을 떼어 내어 따로규정하는 경우에 국민의 입장에서는 같은 분야의 관련된 내용이 따로 규정된 사실을 몰라 법 집행이나 이해에 있어서 혼란이 발생할 수 있다. 해당 사항을 하나의 법령에 규정하는 경우 특정 분야에 관한 규정이 지나치게 많아 전체적인 법체계가 균형이 깨지는 경우가 아니라면 통합해서 규정하는 것이 좋을 것이다.7
(5) 하나의 법률에 다수의 하위법령을 둔 경우
하나의 법률에서 위임한 사항을 지나치게 많은 하위법령으로 나누어 규정하는 경우가 많이 있으나, 이러한 경우 법률에서 위임한 사항을 어느 법령에서 정하고 있는지 알기 어려울 뿐만 아니라 법령 간의 관계가 복잡해져 법령을 전체적으로 파악하고 이해하기 어려워진다.
따라서 하나의 법률에서 위임한 사항은 가능한 하나의 하위법령으로 규정하되, 법률의 위임사항이 일반적인 위임 사항과 행정 조직·기구의 구성에 관한 사항으로 구분되는 경우8나 하나의 하위법령으로 통합하면 법령 체계나 내용이 너무 복잡해져 이해하기 어려운 경우9 등은 나누어서 규정하는 것이 가능할 것이다. 이 경우에도 되도록 적은 하위법령에서 규정하는 것이 좋을 것이다.10
다) 분법의 필요성과 기준
단일 법령에 지나치게 방대한 규정을 두고 있는 경우에 내용이 복잡하여 오히려 법 이해를 어렵게 할 수 있다. 하나의 분야라도 내용이나 성질이 다른 경우를 하나의 법령으로 규정한다면 오히려 일관된 법체계를 유지하는 것이 어려울 수 있다.
종전에는 단일한 법령체계를 유지하여 왔으나 사회가 복잡화, 분업화 되면서 성격이 다른 여러 분야로 발전된 경우.11나 특정 산업을 집중 육성하기 위한 제도적 지원·육성 규정을 두는 경우.12, 특정 분야의 중요성을 강조하여 효율적으로 문제를 해결하기 위한 체계를 만드는 경우.13 등에도 기존의 법령을 분법하여 새로운 법령을 제정하는 것이 가능할 것이다.
법령을 분법하는 경우에는 분법이 필요한지를 먼저 검토한 후, 분법 수와 분법 시 내용의 관련성 등에 관해서 종합적으로 검토하는 것이 필요하다. 유사성이나 관련성이 있는 내용, 분야, 기능 등으로 분법이 되도록 하고, 법령 간의 관계가 복잡해지지 않도록 유의해야 한다.
분법 시에 지나치게 세분하여 분법이 되지 않도록 하고, 일반법이나 기본법을 제정하거나 개정할 때에 분법된 사항을 반영할 수 있는지 검토하는 것이 필요하다. 해당 일반법이나 기본법에 골격만 남게 되는 입법이 되지 않도록 실체적 규정을 담을 수 있도록 할 필요성이 있을 것이다.
나. 법률, 대통령령, 총리령·부령의 규정 내용
정책의 시행을 위해 입법 조치가 필요하다고 판단되면, 다음에는 어디까지를 법률에서 직접 규정하고 어떤 사항을 명령에 위임[수권(授權)]하느냐 하는 문제와 명령으로 위임하는 경우에도 대통령령과 총리령·부령 중 어느 것에 어떻게 위임하느냐 하는 문제가 대두된다.
본래 대통령령과 총리령·부령은 입법권자(발령권자)의 지위에 차이가 있고 국법 체계 에서 차지하는 위계가 다르기는 하나,14 명령이라는 점에서는 그 법적 성격을 같이 하기 때문에 양자의 규율 대상을 엄밀하게 구분하기는 어렵다. 그러나 대통령령은 입법권자가 대통령이고 국무회의의 의결을 필요로 한다는 점에서 국무총리나 각부 장관이 발령하는 총리령·부령과 격이 다르다고 할 수 있으며, 이 점에서 양자 규율 대상의 구분을 논할 실제적인 이유가 있다.
우선 각 부처에 공통되거나 여러 부처와 관련되는 사항에 대해서는 대통령령으로 규정해야 할 것이다. 다만, 몇 개의 부처에만 관련되는 사항이라면 관련 부처가 공동으로 발령하는 이른바 공동부령의 형식으로 규정하는 방법도 있다.
다음으로 하위법령으로 정하는 사항 중 상대적으로 보다 중요한 사항은 대통령령으로 정하고, 총리령·부령은 그 밖의 것을 정하도록 해야 한다. 좀 더 부연한다면 국민의 권리·의무와 관련된 실체적인 사항 중 위임사항을 정할 때에는 가능하면 대통령령으로 정하고, 행정처분의 기준이나 서식과 같은 단순한 절차(집행명령)에 관한 사항은 총리령·부령으로 정하도록 하는 것이 타당할 것이다. 그러나 실체적인 사항이라 하더라도 기술적이고 전문적인 사항이어서 국무회의에서 논의하는 것이 별 다른 의미를 갖지 않는 사항은 총리령·부령으로 정하기도 한다.
다. 하위법령으로의 위임
하위법령에의 위임입법은 전문적·기술적 사항의 증가, 경제·사회 상황의 변화에 따라 신속한 대처가 필요한 입법 분야의 증대 등으로 그 필요성이 커지고 있다. 그러나 헌법은 의회입법의 원칙을 규정하고 있기 때문에 입법권의 전부 또는 일부의 포괄적인 위임은 국회가 입법부로서 그 본질적 기능을 스스로 포기하는 것이 되므로 허용되지 않는다. 따라서 입법사항을 하위법령에 위임하려면 구체적으로 범위를 정하여 포괄적·일반적 위임이 되지 않도록 해야 한다.15
2) 위임 시 법령별 소관사항
국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 사항은 법률에서 정해야 한다. 그리고 헌법에서 특히 법률로 규정하도록 명시한 사항에 대해서는 좀 더 구체적으로 정해야 한다. 이렇게 법률로 규정해야 하는 사항에 대하여도 그 주요 내용을 법률에 규정한 다음 그 밖의 사항은 범위를 구체적으로 정하여 대통령령으로 위임하거나 바로 총리령·부령 또는 자치법규 등에 위임할 수 있다.
위임하는 경우에도 위임하려는 내용에 따라 어떤 법령의 형식에 위임하는 것이 적절한지에 대한 검토가 필요하다. 즉, 대통령령으로 위임할 사항인지, 부령 등으로 위임할 사항인지에 대하여 객관적인 기준에 따라 판단할 필요가 있다. 그러나 이에 대한 통일적 기준을 정하기는 어렵다. 다음은 일반적으로 고려할 수 있는 기준을 예시한 것이다.
· 법률의 소관사항 예시
- 헌법에서 법률로 정하도록 한 사항
- 국민의 권리·의무에 관한 사항
· 대통령령의 소관사항 예시
- 법률에서 위임한 사항
- 법률을 집행하는 데에 필요한 사항
- 국정의 통일적 추진·집행을 위한 기본 방침에 관한 사항
- 여러 부처에 공통되는 사항
- 행정기관의 조직에 관한 사항
- 권한의 위임·위탁에 관한 사항
· 총리령·부령의 소관사항 예시
- 법률·대통령령에서 위임한 사항
- 법률·대통령령을 집행하는 데에 필요한 사항
- 각 부처가 단독으로 업무를 수행할 수 있는 사항
- 복제·서식 등에 관한 사항
- 절차적·기술적 사항
이러한 법령 외에도 자치법규는 법률, 대통령령이나 총리령·부령에서 위임한 사항이나 각 지방자치단체 차원에서 법령을 집행하는 데에 필요한 사항 등을 정할 수 있다.
법령의 형식은 아니나 행정규칙인 고시 등에 위임하는 경우가 있다. 법령의 직접적인 위임에 따라 수임 행정기관이 그 법령의 시행에 필요한 구체적인 사항을 고시·훈령·예규 등으로 정한 경우에 그 고시 등은 상위법령의 위임 한계를 벗어나지 않는 범위에서 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서의 효력을 갖는다.16
이와 같이 법령의 위임에 따라 정하는 고시 등은 법령보충적 행정규칙으로서 법규성이 인정되지만, 전문적·기술적 사항 등 그 업무의 성질상 고시 등에 위임이 불가피한 예외적인 경우에만 위임하기로 한다(「행정규제기본법」 제4조제2항 참조). 그 밖에 특수법인의 이사회 구성이나 임원 임면 등 특수법인의 자치적 운영에 관한 사항을 법령이 아닌 법인의 정관에 위임하는 경우도 있다.
3) 위임대상 법령별 규정 방식
가) 일반적인 규정 방식
법률에서 위임할 때에 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있게 하는 방법으로 하위법규에서 정할 수 있는 범위의 상한 또는 하한을 법률에 규정하거나, 법률에서 일정 부분을 규정하고 나서 하위법규에서는 그 밖에 그에 준하는 내용을 규정하도록 위임하거나, 다음과 같이 하위법규에서 규정할 때 지침이 되는 일정한 기준을 제시하는 방법 등을 고려할 수 있다.
가장 일반적인 위임의 규정방식은 특정의 실체적 내용을 정하면서 해당 조항에서 바로 일부 사항에 대하여 위임하는 방식, 예를 들어 "대통령령(○○부령)으로 정하는 △△에 대해서는 허가할 수 없다", 또는 "대통령령(○○부령)으로 정하는 바에 따라 신고 하여야(허가를 받아야) 한다." 등으로 규정하는 방식이다. 그 밖에 별개의 조항으로 위임의 범위와 대상을 특정하면서 "…에 관하여는(…관하여 필요한 사항은) 대통령령(○○ 부령)으로 정한다"와 같이 규정하는 방식도 많이 사용된다.17
이 경우 단순히 "대통령령으로 정하는 경우"로 규정하여 결과적으로 포괄위임이 되지 않도록 하는 것이 필요하다. 18가급적 어떠한 유형의 경우가 해당되는지 법률에서 예측할 수 있도록 "…한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우" 또는 "…한 자와 그 밖에 대통령령으로 정하는 자" 등으로 규정하도록 한다.
위임에 따라 하위법령을 규정하는 경우에는 상위법령의 근거를 명시해 주도록 한다. 위임명령이 아닌 집행명령의 경우라도 상위법령의 근거 규정이 명백한 경우라면 그 근거 규정을 명시해 주는 것이 바람직하다. 이 경우 "법 제○조에 따라 ~~~하는 경우에는", 법 제○조에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 ~~~ 등과 같이 표현하게 된다.
"이 법률의 시행에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."와 같이 일반적 위임 조항을 두는 경우가 있으나, 헌법 제75조에 따라 법률의 위임을 받으면 위임명령인 대통령령을, 법률의 위임이 없으면 집행명령인 대통령령을 발할 수 있으므로 이러한 규정을 두지 않도록 한다.19
나) 다른 법률로 정하도록 위임하는 방식
개개의 법률은 그 법률이 규율하려는 대상에 관하여 포괄적으로 규정하는 것이 보통이다. 그러나 ⅰ) 그 법률이 기본법의 성격이 있는 법률이어서 각 분야별로 별도의 법률을 정할 필요가 있는 경우, ⅱ) 법률의 적용 대상 중에서 특별한 성격이 있는 대상에 관하여 별도의 법률을 정할 필요가 있는 경우, ⅲ) 특정 분야에 대한 규정이 지나치게 많아서 그 분야에 관하여 별도의 법률을 정할 필요가 있는 경우 등 법률 전체의 구조상 해당 법률에서 규정할 사항을 다른 법률로 정하도록 할 필요가 있는 경우가 있다.
이와 같은 경우에는 기본이 되는 법률과 다른 법률을 서로 연결하는 규정을 두게 되는데, 보통 "---은(--에 관하여는) 따로 법률로 정한다."와 같이 표현한다. .20환경정책 기본법」 제41조제2항에서 전략환경영향평가, 환경영향평가 및 소규모 환경영향평가의 대상, 절차 및 방법 등에 관한 사항에 대해 따로 법률로 정하도록 한 사례가 있다.
다) 대통령령이나 총리령·부령으로 정하도록 위임하는 방식
앞에서 언급한 법령별 소관사항 예시를 고려하여 그 내용에 따라 위임의 대상을 특정하면서 대통령령에 위임하든지, 총리령·부령에 위임한다. 특히, 금전납부 의무의 부과 등 국민에게 부담을 주는 내용에 관하여 위임하는 경우에는 상한을 정하여 위임하는 등 하위법령의 내용을 일정 범위에서 정하도록 제한할 필요가 있다.
하위법령으로 위임하는 경우에 특정 분야에 대해서는 별도의 하위법령을 제정하여 규정하는 경우가 있다. 하나의 법률에 다수 하위법령을 둔 경우, 법률에서 위임한 사항을 어느 하위법령에서 정하고 있는지 알기 어렵고, 법령 간의 관계가 복잡해져 법령 내용을 전반적으로 파악하기 곤란한 문제점이 있다.
따라서 하나의 법률에서 위임한 사항은 가급적 하나의 하위법령(시행령 1건과 시행규칙 1건)으로 규정하는 것을 원칙으로 한다. 특히, 조문 수(數)가 많지 않아 별도의 법령으로 규율할 필요성이 적은 경우 하나의 하위법령에 통합하여 규정하도록 한다.
다만, 위임한 사항을 일반적인 위임 사항과 특정 분야나 대상별로 구분하여 규정하는 것이 법령 내용의 효율적인 관리나 그 쉬운 파악·이해에 유리한 경우나 하나의 하위 법령으로 규정하게 되면 법령 체계나 내용이 너무 복잡해져 오히려 이해하기 어려운 경우에는 별도의 하위법령을 둘 수 있다.
이 경우에는 일반적인 규정을 두는 하위법령에서 연결 고리를 두어 해당 사항에 대해서는 별도의 하위법령으로 규정한다는 점을 분명히 하여 일반국민이 법체계를 쉽게 이해할 수 있도록 하는 것이 좋을 것이다.
[입법 모델]
「○○○법 시행규칙」
제○조(~~~에 관한 규칙) 「○○○법」 제○조에 따른 ------------등에 관한 사항은 별도의 ~~~~령으로 정한다.
*하위법령이 이미 제정되어 있는 경우라면 "「~~~~에 관한 규칙」에 따른다."라고 규정할 수 있을 것이다.
부령에 위임하는 경우 그 위임 사무가 둘 이상 부(部)의 소관 사무와 직접적으로 관련되어 있어 관련 부가 반드시 공동으로 부령을 정할 필요가 있는 예외적인 경우에만 공동부령으로 정하도록 한다. 이러한 예로는 동일한 내용을 둘 이상 부령에 중복하여 규정하는 것을 방지하고 행정의 통일성을 기할 필요가 있는 경우, 동일한 대상에 대하여 둘 이상의 부가 관할권을 보유하여 불가피하게 관련 부가 협력을 통하여 함께 행정의 집행에 관여해야 하는 경우 등이 있다.
공동부령으로 정할 필요까지는 없으나 여러 부처가 관련된 사항이면 하나의 주무 부처를 정하고 해당 부령을 정할 때에 관계 부처와의 협의를 거치도록 하는 방법을 고려하는 것이 좋다. 공동부령으로 정할 불가피한 사유가 없는 데에도 공동부령으로 정하도록 하는 것은 책임 있는 행정 수행에 부정적 영향을 끼칠 수 있으므로 이러한 공동부령은 바람직하지 않다.
공동부령으로 정하도록 위임할 경우 "…에 관하여 필요한 사항은 ○○부와 △△부의 공동부령으로 정한다."고 표현한다.
[입법례] 공동부령으로 위임한 사례
제6조(습지조사원) ① 환경부장관·국토해양부장관 또는 시·도지사는 습지조사를 실시하기 위하여 필요한 경우에는 그 조사기간중 습지조사원(이하 "조사원"이라 한다)을 위촉할 수 있다.
② 조사원의 자격 및 위촉절차 등에 관하여 필요한 사항은 환경부 및 국토해양부의 공동부령(이하 "공동부령"이라 한다)으로 정한다.
대통령 소속인 중앙행정기관위원회.21는 부령을 발령할 수 없고 국무총리 소속 위원회 처럼 총리령도 발령할 수 없어 세부적인 사항을 규정하기 위한 법규형식이 적절하지 않은 경우가 있다. 이러한 경우에는 중요한 사항의 경우에는 되도록 대통령령으로 규정하도록 하면서, 전문적·기술적인 사항에 대해서는 고시로 정하도록 해야 할 것이다.22
라) 고시 등에 위임하는 경우
고시 등으로 위임하게 되면 「행정절차법」과 「법제업무운영규정」에 따른 입법예고와 법제처 심사 등의 절차를 거치지 않게 되고, 국회의 행정입법 통제범위도 벗어나게 된다. 이에 따라 이해관계인의 의견 수렴이나 상위법령 위반여부에 대한 검토 등이 미진할 수 있으므로 국민의 권리·의무에 관한 사항이나 법률관계의 중요사항에 대해서 고시 등으로 위임하는 것은 제한되어야 한다.
불가피하게 고시 등 행정규칙에 위임하는 경우에는 위임대상을 구체적으로 범위를 정하여 명시하면서 "…에 관한 사항은 ○○○장관이 정하여 고시한다." , "○○○장관이 정하여 고시하는 …"등으로 규정한다.
마) 조례 등 자치법규에 위임하는 경우
지방자치단체에서 집행하는 사무와 관련된 법규범은 지방자치단체의 조례 또는 규칙으로 정하도록 위임하는 경우가 있다. 조례나 규칙으로 정할 사항을 법률에서 위임하든 대통령령 등에서 재위임하든 위임입법의 원칙에 따라 구체적으로 범위를 정하여 위임하는 것이 바람직하다. 다만, 헌법재판소는 조례로 위임하는 경우에는 법령에 위임하는 경우보다 다소 포괄적으로 위임할 수도 있는 것으로 보고 있다. 그 이유로 지방자치단체는 헌법상 자치 입법권이 인정되고, 법령의 범위에서 그 권한에 속하는 모든 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다는 점과 조례는 선거를 통하여 선출된 그 지역의 지방의원으로 구성된 주민의 대표기관인 지방의회에서 제정되므로 지역적인 민주적 정당성까지 갖고 있다는 점을 들고 있다(헌법재판소 2004. 9. 23. 2002헌바76).
[입법례] 법률에서 직접 위임한 사례
제32조(중개수수료 등) ① 중개업자는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 수수료를 받는다. 다만, 중개업자의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인간의 거래행위가 무효·취소 또는 해제된 경우에는 그러하지 아니하다.
② 중개업자는 중개의뢰인으로부터 제25조제1항의 규정에 의한 중개대상물의 권리관계 등의 확인 또는 제31조의 규정에 의한 계약금등의 반환채무이행 보장에 소요되는 실비를 받을 수 있다.
③ 주택(부속토지를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 중개에 대한 수수료와 제2항에 따른 실비의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 국토해양부령이 정하는 범위 안에서 특별시·광역시·도 또는 특별자치도(이하 "시·도"라 한다)의 조례로 정하고, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 수수료는 국토해양부령으로 정한다.
[입법례] 대통령령 등 법령에서 위임한 사례
제5조(불을 사용하는 설비의 관리기준 등) ① 법 제15조제1항의 규정에 의한 보일러, 난로, 건조설비, 가스·전기시설 그 밖에 화재발생의 우려가 있는 설비 또는 기구 등의 위치·구조 및 관리와 화재예방을 위하여 불의 사용에 있어서 지켜야 하는 사항은 별표 1과 같다.
② 제1항에 규정된 것 외에 불을 사용하는 설비의 세부관리기준은 시·도의 조례로 정한다.
바) 정관에 위임하는 경우
법인의 설립과 운영에 관한 사항을 정한 법령에서 법인에 대하여 규제하는 내용을 정할 수 있는데, 해당 법령에서 정한 사항 외에는 법인의 조직과 활동을 정한 근본 규칙인 정관에서 자치적으로 정하여 운영할 수 있다. 따라서 법령에서 이러한 내용에 관하여 정관에 위임 한다는 명문의 규정을 둘 필요가 없는 것이 원칙이다. 하지만 정관에서 정할 수 있는 내용이라도 일정한 제한을 가하는 내용과 함께 규정하거나 법령에 규정된 사항 외에 일정 사항을 정관에서 정하도록 의무화하기 위하여 규정을 두어야 할 때가 있다.
[입법례]
제21조(의원과 특별의원의 정원) ① 상공회의소 의원의 정원은 100인 이내의 범위에서 정관으로 정한다.
② 특별의원의 정원은 제1항에 따른 의원 정원의 5분의 1을 넘지 아니하는 범위에서 정관으로 정한다.
3. 법령과 행정규칙의 구별
훈령·예규나 고시·공고와 같은 행정규칙은 행정기관 내부의 규범에 지나지 않는 것이어서 법규성이 없으나, 법령에 따라서는 법규사항을 행정규칙에 위임[수권(授權)]하는 경우가 있다. 이른바 행정규칙의 형식을 취하는 법규명령(법령 보충적 행정규칙)의 문제인데, 대법원과 헌법재판소는 이러한 행정규칙에 대해 법규로서의 효력을 인정하고 있다(대법원 1996. 4. 12. 95누7727 판결, 헌법재판소 2004. 10. 28. 99헌바91).
그러나 이러한 형식의 법규명령은 헌법이 명시적으로 열거하고 있는 형식이 아닐 뿐만 아니라, 법제처의 사전 심사를 거치지 않으며, 「법령 등 공포에 관한 법률」에 따른 공포 절차의 적용 대상에서도 제외되어 있고,23 정부(법제처) 편찬의 법령집에도 수록되지 않는다는 점에서 원칙적으로 활용하지 말아야 할 것이다.24 따라서 법령을 제정·개정할 때에 법규사항을 행정규칙에 위임하는 것은 대한민국 약전(「약사법」 제51조)과 같이 그 내용이 지나치게 전문적이거나 순전히 기술적인 사항으로서 수시로 개정할 필요가 있는 경우 등에 속하는 것이어서 총리령·부령으로 정하는 것조차 적절하지 않다고 인정되는 경우에만 극히 예외적으로 허용되어야 할 것이다.
[주석시작]
1)정책결정 자체는 법령안 입안·심사의 전(前) 단계에 속하는 문제이다.
2)법치주의의 한 구성 원리인 법률유보의 원칙에 관한 전통적 견해인 침해유보설에 따르면 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 행정작용(법규사항)에만 법률의 근거가 요구된다고 보게 된다.
3)현행법에서 법 제명상 특별법, 특례법, 특별조치법을 사용하고 있는 법률은 2012년 12월 현재 총 149건이다.
4)1980년에 법령 수가 2,013건이었으나, 2012년 12월에는 법령의 수가 4,200건이 훨씬 넘고 있다.
5)예를 들면, 종전에는 국제대회 등을 유치할 때마다 그 지원법(「제14회아시아경기대회 지원법」, 「2002년월드컵축구대회 지원법」, 「2013 평창 동계스페셜올림픽 세계대회 지원법」, 「2011대구세계육상선수권대회, 2014인천아시아경기대회, 2014인천장애인아시아경기대회 및 2015광주하계유니버시아드대회 지원법」등)을 제정하여 입법 기간과 비용이 많이 소요되고, 중복·유사한 법률을 양산했으나, 2012년 5월에 「국제경기대회지원법」을 제정하여 앞으로는 국제대회를 유치할 때마다 별도로 법률을 제정할 필요가 없도록 하였다.
6)예를 들면, 정부출연기관에 국유재산을 현물출자하는 것에 관한 사항을 규정하면서 6개 조문에 불과했던 종전 「국유재산의 현물출자에 관한 법률」을 2009년에 국유재산에 관한 일반법인 「국유재산법」에 통합한 바가 있다.
7)예를 들면, 정부출연기관에 국유재산을 현물출자 하는 것에 관한 사항을 규정하면서 6개 조문에 불과했던 종전 「국유재산의 현물출자에 관한 법률」을 2009년에 국유재산에 관한 일반법인 「국유재산법」에 통합한 바가 있다.
8)독점규제 및 공정거래에 관한 법률」의 경우 같은 법 시행령과 「공정거래위원회와 그 소속기관 직제」로 하위법령이 구성되어 있다.
9)건축법」의 경우에 구조기준, 시설기준, 피난·방화기준이 각각 전문적이고 내용도 복잡하고 방대하여 「건축물의 구조기준 등에 관한 규칙」, 「건축물의 설비기준 등에 관한 규칙」, 「건축물의 피난·방화구조 등의 기준에 관한 규칙」에서 각각 규정하고 있다.
10)「출입국관리법」의 하위법령으로 종전에 「출입국관리법 시행규칙」, 「외국인 출국정지업무 처리규칙」, 「출국금지업무 처리규칙」으로 나누어 규정되어 있던 것을, 2012년 1월에 이를 통합해서 「출입국관리법 시행규칙」으로 규정하고 있다.
11)소방과 관련해서는 종전에「 소방법」 하나로 규정하던 것을「 소방기본법」, 「소방시설 설치·유지 및 안전관리에 관한 법률」, 「소방시설공사업법」, 「위험물안전관리법」 등으로 구분하여 규정하고 있다.
12)축산업 중 말산업의 집중적인 육성을 위하여「말산업육성법」을 제정하였다.
13)의료분쟁이 증가함에 따라 의료분쟁을 신속·공정하고 효율적으로 해결하기 위하여 「의료법」과 별도로「의료사고 피해구제 및 의료분쟁조정 등에 관한 법률」을 제정하였다.
14)총리령과 부령의 관계에 대해서는 그 효력이 동일하다는 주장(동위설)과 총리령이 우월하다는 주장(총리령우위설)의 대립이 있으나, 총리령의 경우 총리가 행정 각부를 총괄하는 위치에서 발령하는 것이 아니라 실제로는 부령 발령권을 가지지 않는 국무총리 소속의 행정기관(종전의 기획예산처, 법제처 등)이 발령하는 것이란 점을 고려할 때 양자는 동렬에 있다고 봐도 무방할 것이다. 다만, 양자는 통상적으로 규율 사항을 달리 할 것이므로 우열을 논할 실익은 없다.
15)포괄위임금지에 관한 자세한 내용은 제3장 2. 나. 포괄위임금지의 원칙에서 설명한다.
16)헌재 1992. 6. 26. 91헌마25, 대법원 1998. 6. 9. 선고 97누19915 판결
17)대통령령으로 정하도록 위임하는 규정 중에서 "--- 등 대통령령으로 ---"과 같은 형식으로 규정된 경우 "---- 등"은 예시를 하고 있는 부분이므로 대통령령에서 규정해야만 의미가 있는바, 대통령령에서 그 예시된 사항을 규정하지 않을 수도 있으므로, 법률의 규정이 예시임을 명확하게 하기 위하여 대통령령에서 규정할 때 "--- 등 대통령령으로 ---"와 같이 인용한다.법률에서 "그 밖에 대통령령으로 ---", "---로서 대통령령으로", "---- 중 대통령령으로"와 같이 표현된 경우에는 하위법령에서 "대통령령으로----" 부분만 인용한다.
18)시험면제 대상을 포괄적으로 위임한 사례「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」 제4조(자격시험) ① 공인중개사가 되려는 자는 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다)가 시행하는 공인중개사자격시험에 합격하여야 한다.② (생 략)③ 공인중개사자격시험의 시험과목·시험방법 및 시험의 일부면제 그 밖에 시험에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
19)현행법에 남아 있는 이러한 일반적 시행령·시행규칙 위임 조항은 법령심사 과정에서 삭제하고 있다. (예:「보건범죄단속에 관한 특별조치법 시행령」 제7조 등)
20)특정한 사항을 별도로 다른 법률로 정한다는 명문의 규정을 두는 것은 다른 법률과의 관계를 설정하는 등 법체계를 안내하는 기능을 하게 된다. 별도로 정하는 법률을 위임입법이라고 보지는 않는다.
21)국가과학기술위원회, 원자력안전위원회, 방송통신위원회 등이 해당된다.
22)법령 보충적 행정규칙의 성격을 가진 위원회의 규칙으로 세부적인 사항을 정하도록 한 경우라면 해당 위원회 규칙은 법령의 효력을 발휘하는 내용이므로 일반인이 알 수 있도록 해당 내용을 고시하도록 하는 규정을 두는 것이 좋을 것이다.
23)다만, 실제에 있어서는 이러한 행정규칙도 관보에는 게재함으로써 법령의 공포에 준하는 형식을 취하는 경우가 많다
24)국회의 행정입법 통제(「국회법」 제98조의2제2항) 범위에도 포함되지 않게 된다.

핵심 키워드 최종 편집자 관리자 님

등록된 키워드가 없습니다.
핵심 키워드※ 키워드 구분은 쉼표(,)로 해주시고, 저장하시면 마지막 편집자로 기록됩니다.
 W3  CD0301