법령입안 심사기준 상세

*법령 입안·심사 기준 책자(2017.12.발간)의 내용을 2020.12. 일부 수정·추가하여 제공하고 있습니다.

3. 출입검사와 질문

가. 출입검사·질문 규정의 의의

행정기관의 직원이 행정 법규의 집행을 확보하기 위해, 행정기관의 감독을 받는 사업장,영업장, 사업소, 공장, 창고 그리고 경우에 따라서는 주거의 장소에 출입하여 장부·서류 등을 검사하거나 사무 등에 관하여 질문을 할 수 있도록 규정을 두고 있는 경우가 적지 않은데 이를 통상 ‘출입검사·질문 규정’이라고 한다.

나. 「행정조사기본법」과의 관계

행정조사의 일반법이 되는 「행정조사기본법」 제2조제1호에서는 행정조사를 “행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는 데 필요한 정보나 자료를 수집하기 위해 현장조사·문서열람·시료채취 등을 하거나 조사대상자에게 보고요구·자료제출요구 및 출석·진술요구를 행하는 활동”으로 정의하고 있다.
출입검사나 질문이 행정조사에 해당하는지는 명시적으로 규정되어 있지는 않지만, 현장조사는 출입검사나 질문을 포괄하는 개념으로 볼 수 있으므로 개별법에 규정된 출입검사나 질문에 관한 사항도 행정조사의 일환으로 「행정조사기본법」이 적용된다고 할 것이다.

다. 출입검사·질문의 근거

공무원이 감독상 필요하여, 감독을 받는 사업장에 출입하여 검사하는 것은 행정기관의 권한이지만, 그 상대방은 이러한 권한 행사에 저항하지 못하고 이를 받아들여야 하는 부작위 의무[수인(受忍) 의무]를 부담하게 되는 것이고 이에 따라 권리나 자유를 적지 않게 제한 받거나 침해받는 것이므로 그 근거 규정은 법률에 두어야 한다. 또한 출입검사를 거부할 경우, 이에 대해 제재하거나 강제수단을 동원해야 하는데 이를 위해서도 법률의 근거가 있어야 한다. 단순한 임의조사라도 간접 강제와의 구분이 모호하므로, 법률에 요건·절차 등을 규정하는 것이 바람직하다.
출입검사와 관련하여 일반법으로 「행정조사기본법」이 있으나, 이는 성격상 행정활동을 통제하기 위한 통제규범에 속하는 것이지 행정조사의 수권(授權) 규범은 아니기 때문에 출입검사를 실시할 수 있게 하려면 법률에 근거를 두어야 한다. 「행정조사기본법」 제5조에서도 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사가 아니면 “법령등361)에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다.”고 규정하고 있다.362)
[입법례]
해양심층수의 개발 및 관리에 관한 법률
제38조(출입·검사 및 수거 등) ① 해양수산부장관 또는 시·도지사는 다음 각 호에 해당하는 사항을 확인하기 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 해양심층수관련업의 사업자 또는 관계인에 대하여 필요한 자료를 제출하게 하거나 관계 공무원으로 하여금 해양심층수관련업의 시설에 출입하여 판매를 목적으로 하거나 영업에 사용하는 해양심층수, 해양심층수 관련 제품, 용기, 포장 또는 제조·영업의 시설 등을 검사하게 하거나 검사에 필요한 최소량의 해양심층수, 해양심층수 관련 제품, 용기 또는 포장 등을 무상으로 수거하게 할 수 있으며, 영업과 관련된 장부나 서류를 열람하게 할 수 있다. 1. 제10조제2항에 따른 면허에 붙인 조건의 준수 여부 2. 제15조에 따른 시설기준 및 제24조제1항에 따른 해양심층수의 수질기준의 준수 여부 3. 제34조에 따른 먹는해양심층수의 품질관리의 준수 여부 4. 제37조제1항에 따른 해양환경보전의무의 준수 여부 ② 해양수산부장관 또는 시·도지사는 제1항에 따라 출입·검사·수거 또는 열람을 하고자 하는 경우에는 사전에 관계 공무원의 성명, 일시·장소·목적 등을 서면으로 통지하여야 하고, 관계 공무원이 출입·검사·수거 또는 열람하는 때에는 그 권한을 나타내는 증표를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다. ③ 제1항 및 제2항에 따른 출입·검사·수거 또는 열람의 세부기준 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 해양수산부령으로 정한다.


라. 출입검사·질문의 범위

출입검사·질문을 규정할 때에는 어느 범위에서 인정될 수 있으며, 이를 위해 어떠한 규정을 두어야 하는지가 문제된다. 「행정조사기본법」 제3장에서는 행정조사의 방법으로, 출석·진술 요구, 보고요구와 자료제출의 요구, 현장조사, 시료채취, 자료 등의 영치 등 다섯가지를 규정하면서 각각 그 범위와 구체적인 시행절차, 제한사항 등을 비교적 구체적으로 열거하고 있다.
그러나 상대방에게 출입검사·질문의 범위를 예측 가능하게 하고, 출입검사·질문을 수행하는 행정기관 등에 그 한계를 제시하기 위해 개별 법률에서 그 범위를 구체적으로 열거해 주는 것이 바람직하다.
「행정조사기본법」과의 적용 관계를 명확하게 하기 위해 ‘출입검사·질문’의 명칭은 가급적 「행정조사기본법」에 규정되어 있는 명칭을 사용하도록 해야 할 것이다. 그리고 「행정조사기본법」에 규정되지 않은 방법을 허용하려면 개별 법률에서 구체적인 사항을 규정해야 한다.

마. 출입검사·질문과 영장주의에 관한 문제

주거에 대한 수색이나 압수에 대해 법관의 영장을 요구한 헌법 제16조는 형사절차에 적용되는 것으로 보는 것이 일반적인 견해이므로, 행정 목적을 위한 출입검사·질문이나 수집은 영장을 필요로 하는 것으로 규정할 필요는 없다. 그러나 국민의 자유나 권리에 대한 침해를 수반한다는 점을 고려하여 출입검사나 질문을 하는 공무원은 그 권한을 명백하게 하기 위해 검사나 조사를 할 수 있는 권한을 표시하는 증표를 관계인에게 내보이도록 할 필요는 있다. 「행정조사기본법」 제11조제3항에서 현장조사를 하는 조사원363)은 그 권한을 나타내는 증표를 지니고 이를 조사대상자에게 내보여야 한다고 규정하고 있으므로, 개별 법률에서 증표 제시에 관한 별도의 규정을 두지 않아도 된다.

바. 검사를 위해 물품을 수거하는 경우의 보상 문제

「행정조사기본법」 제12조제2항에서는 시료채취로 조사대상자에게 손실을 입힌 때에는 대통령령으로 정하는 절차와 방법에 따라 그 손실을 보상하도록 규정하고 있으므로, 무상으로 수거할 특별한 이유가 있는 경우 외에는 무상 수거 규정은 두지 않도록 한다.
[입법례] 무상 수거를 규정한 사례
수산생물질병 관리법
제22조(수출입 수산생물의 검역) ① ~ ④ (생 략) ⑤ 수산생물검역관은 제23조에 따른 지정검역물과 그 용기·포장 및 그 밖에 여행자 휴대품 등 검역에 필요하다고 인정되는 물건에 대하여 검사하거나 관계자에 대하여 질문을 할 수 있으며, 검사에 필요한 최소량의 물건이나 용기·포장 등을 무상으로 수거할 수 있다. ⑥ (생 략)


사. 출입검사·질문 규정 위반에 대한 제재

출입검사·질문 규정을 위반한 경우에 적용되는 벌칙에 대해서 「행정조사기본법」에는 별도 규정을 두고 있지 않으므로, 처벌을 하려면 개별 법률에 처벌 규정을 두어야 한다. 출입검사·질문 규정을 위반한 자에 대한 제재로는 벌금이나 과태료를 부과하는 규정을 두는 것이 보통이다. 특별한 경우가 아니면 과태료를 부과하는 것이 적절하다.
[입법례] 출입검사 거부에 대한 제재로 과태료를 규정한 사례
수산생물질병 관리법
제22조(수출입 수산생물의 검역) ① ~ ③ (생 략) ④ 수산생물검역관은 검역을 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 제23조에 따른 지정검역물을 적재한 선박·항공기·자동차·열차·보세구역 및 그 밖의 필요한 장소에 출입하여 소독 등 필요한 조치를 할 수 있다. ⑤ (생 략) ⑥ 수산생물검역관이 제5항에 따라 검사 또는 수거하는 때에는 누구든지 정당한 사유 없이 이를 거부 또는 방해하거나 회피하여서는 아니 된다. 제57조(과태료) ①·② (생 략) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 200만원 이하의 과태료를 부과한다. 1. (생 략) 2. 제22조제4항에 따른 수산동물검역관의 출입을 거부 또는 방해하거나 기피한 자 3. 제22조제6항을 위반하여 수산동물검역관의 검사 또는 수거를 거부 또는 방해하거나 기피한 자 ④·⑤ (생 략)

질문을 거부한 자에 대해 벌칙 규정을 두는 경우에는 “모든 국민은 … 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”는 헌법 제12조제2항과 관련하여 문제가 될 수 있다. 이 규정이 행정절차상의 질문에는 직접 적용되는 것은 아니지만 신중을 기해야 한다는 의미에서 원칙적으로 허위 진술을 한 경우에만 벌칙을 둔다. 응답을 거부한 자에 대해 불가피하게 처벌 규정을 두는 경우에도 형벌을 부과하는 것은 피하고 행정질서벌인 과태료를 부과하도록 한다.
[입법례] 질문에 허위 진술한 경우 벌칙을 규정한 사례
새마을금고법
제85조(벌칙) ① (생 략) ② 금고나 중앙회의 임직원 또는 청산인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우에는 3년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. ∼ 8. (생 략) 9. 감독기관의 검사를 거부·방해 또는 기피하거나 해당 검사원의 질문에 거짓으로 진술한 경우 10. (생 략) ③ ∼ ⑤ (생 략)

핵심 키워드 최종 편집자 김기준 님

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