법령입안 심사기준 상세

※ 2017년 발간된 법령입안심사기준을 제공합니다.

5. 법령의 시행을 위한 준비행위에 관한 규정

가. 사전 준비행위 규정의 필요성

법령을 시행하기 위해서는 준비행위가 필요하다. 가장 대표적인 것이 하위법령을 마련하는 것이다. 그래서 법령의 시행일을 정할 때에는 그 법령의 시행 준비를 하기 위해 필요한 기간을 예상하여 시행유예기간을 두는 것이 일반적이다. 그러나 법령에 따라서는 시행유예 기간을 두는 것만으로는 준비행위를 제대로 할 수 없는 경우도 있다.
준비행위가 사실행위로 충분하다면 법령에 따로 준비행위를 할 수 있도록 하는 규정을 두지 않아도 준비행위를 하는 데 문제가 없다. 그러나 준비행위로 무엇인가 법적인 행위를 해야 한다면 그 행위를 유효하게 하기 위한 조치가 필요하다. 이와 같은 경우에는 준비행위 규정을 두지 않으면 법령의 시행일이 되어야 비로소 시행을 위한 준비행위를 할 수 있고(미리 준비행위를 하더라도 법적 효력은 그 때 가서야 생기게 된다), 사실상 법령의 시행이 늦추어지게 되는 문제가 발생하게 된다.420)
이러한 상황은 특수법인을 설립하는 경우, 행정기관을 설립하는 경우 등에 많이 발생하게 된다. 특수법인을 설립하기 위해서는 먼저 설립위원회를 만들고 그 위원회에서 정관을 마련한 후 등기를 해야 한다. 법령이 시행되기 전에 유효한 정관의 의결이나 인가 등 법률행위를 하려면 이들 행위를 유효하게 하는 법적 근거가 필요하게 되는데 근거 법령이 시행되기 전에 이러한 법적 근거를 마련하기 위해 준비행위에 대한 규정을 두게 된다.
나. 사전 준비행위의 규정 방식

1) 법 시행을 위한 준비행위

법령이 시행되기 전이라도 필요한 준비를 할 수 있도록 근거 규정을 부칙에 둔다. 준비행위의 구체적 내용은 법령의 내용에 따라 다를 수 있으므로, 사안에 따라 적절한 준비행위를 할 수 있도록 규정하되, 막연히 “이 법의 시행을 위하여 필요한 준비행위를 할 수 있다.”고 규정하지 말고 가능하면 구체적으로 규정하도록 한다.
[입법례] 사무를 하기 위한 준비행위를 규정한 사례
환경오염시설의 통합관리에 관한 법률
부 칙 (법률 제13603호, 2015. 12. 22.) 제2조(법 시행을 위한 준비행위) ① 환경부장관은 이 법 시행을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 이 법 시행 전에 제24조제5항에 따른 기술작업반을 구성·운영할 수 있다. ② 환경부장관은 이 법 시행을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 이 법 시행 전에 제25조에 따른 실태조사를 실시할 수 있다. ③ 환경부장관은 이 법 시행을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 이 법 시행 전에 제29조에 따른 환경전문심사원을 지정할 수 있다.
2) 특수법인의 설립을 위한 준비행위

행정 목적을 달성하기 위한 방법의 하나로 특수법인을 설립하는 경우가 있다. 지금까지 없던 특수법인을 설립하기도 하고, 「민법」에 따른 법인으로 있던 것을 특수법인으로 전환하기도 하며, 철도청과 같은 정부기업 형태의 행정기관을 특수법인으로 전환하기도 한다. 경우에 따라서는 특수법인의 명칭만을 변경하기도 하고, 기존의 특수법인을 폐지하면서 새로운 특수법인을 설립하기도 한다. 그리고 특수법인이 설립 목적을 달성하였거나 달성할 가능성이 사라졌을 때, 다른 행정 목적을 추구하기 위해 이를 폐지하기도 한다.
법인은 단순한 집단과는 달리 법적으로 인격이 있으며, 그 활동을 위해 기관(機關)을 두고 일정한 재산적 기초를 가지고 있기 때문에 법인을 둘러싼 법률관계는 상당히 복잡하다. 그래서 법인을 설립하고 폐지할 때 생각해야 할 사항이 적지 않다. 그중에서도 특수법인은 법률에 의하여 법인격을 부여받고 법률 폐지로 사멸하므로 언제나 입법 작업이 따른다. 이러한 입법 작업에는 여러 가지 준비행위가 필요하다.
지금까지 없던 특수법인을 신설하는 경우에는 기본적으로 다음 세 가지 문제를 고려해야 한다. 즉 ⅰ) 정관은 누가 작성해서 주무부장관의 인가를 받을 것인가, ⅱ) 임원은 어떻게 선임할 것인가, ⅲ) 설립비용은 어떻게 마련할 것인가 하는 것이다.

가) 정관의 작성

일반적으로 일정 수의 설립위원을 위촉해서 정관을 작성한 후 주무부장관의 인가를 받고 설립등기를 하게 한다. 입법례를 보면 주무부장관이 단지 일정 수의 설립위원을 위촉하는 것으로만 규정하기도 하고, 설립위원회라는 형식으로 규정하기도 한다. 설립위원만을 위촉하도록 하는 규정만 두면 설립위원들이 모여서 자율적으로 회의체를 구성하여 설립업무를 처리하게 된다.
설립위원의 기본적인 임무는 정관을 작성하여 주부부장관의 인가를 받는 것이다. 설립위원은 설립등기가 완료되고 업무 이관이 끝나면 해촉되는 것으로 한다.
[입법례] 설립위원만을 위촉한 사례
대구경북과학기술원법
부 칙 (법률 제6996호, 2003. 12. 11.) 제2조(설립준비) ① 과학기술부장관은 이 법 시행일부터 30일 이내에 5인 이내의 설립위원을 위촉하여 대경과기연의 설립에 관한 사무를 처리하게 하여야 한다. ② 설립위원은 대경과기연의 정관을 작성하여 과학기술부장관의 인가를 받아야 한다. ③ (생 략) ④ 설립위원은 제2항의 규정에 의한 인가를 받은 때에는 지체없이 연명으로 대경과기연의 설립등기를 한 후 원장에게 사무를 인계하여야 한다. ⑤ 설립위원은 제4항의 규정에 의한 사무인계가 끝난 때에는 해촉된 것으로 본다.
[입법례] 설립위원회를 구성한 사례
산림복지 진흥에 관한 법률
부 칙 (법률 제13255호, 2015. 3. 27.) 제2조(진흥원의 설립준비) ① 산림청장은 진흥원의 설립에 관한 사무를 처리하기 위하여 이 법 공포일부터 30일 이내에 7명 이내의 설립위원을 위촉하여 한국산림복지진흥원 설립위원회(이하 “설립위원회”라 한다)를 설치한다. ② 설립위원회는 진흥원의 정관을 작성하여 기명날인하거나 서명하여 산림청장의 인가를 받아야 한다. ③ 설립위원회는 제2항에 따른 인가를 받은 때에는 지체 없이 연명으로 진흥원의 설립등기를 하여야 한다. ④ 설립위원회는 진흥원의 이사장이 임명되면 지체 없이 그 사무를 이사장에게 인계하여야 한다. ⑤ 설립위원회 및 설립위원은 제4항에 따른 사무인계가 끝난 때에는 해산되거나 해촉된 것으로 본다.
나) 임원의 선임에 관한 문제

특수법인을 신설할 때 임원의 임명절차와 관련하여 규정을 두어야 할 경우가 있다. 예를 들어 특수법인의 사장을 이사회의 의결을 거쳐 주무부장관이 임명하고 이사는 사장이 임명 하는 경우에는 우선 사장이 임명되어야 하는데 사장을 의결할 이사회가 없어 임명절차를 진행할 수 없게 된다. 이때 설립위원회의 의결을 거쳐 사장을 임명하도록 하는 등 적절한 규정을 두어야 한다. 임원의 임명절차를 구체적으로 검토해서 어떤 내용으로 할 것인가를 판단해야 하는데 주로 본칙에 있는 임명절차 규정에 대한 특례 형식(‘제○조에도 불구하고’라는 표현을 사용)으로 규정한다.
[입법례]
사회복지사 등의 처우 및 지위 향상을 위한 법률
부 칙 (법률 제10511호, 2011. 3. 30.) 제2조(공제회의 설립준비) ①·② (생 략) ③ 이 법 시행 후 최초로 선임될 공제회의 임원은 제5조에도 불구하고 설립위원 중에서 보건복지부장관이 임명한다. ④ 설립위원은 제3항에 따라 공제회의 이사장이 선출된 때에 지체 없이 이사장에게 사무를 인계하여야 한다. ⑤ 설립위원은 제4항에 따른 사무인계가 끝난 때에 해촉된 것으로 본다.
다) 설립비용의 처리 문제

설립비용은 신설되는 특수법인이 부담하도록 규정하는 것이 일반적이다. 특수법인을 주식회사로 설립하는 경우에는 「상법」 제290조제4호에 따라 특수법인이 부담할 설립비용은 정관에 기재하면 효력이 있으므로, 법률에서 규정하지 않아도 정관에 기재하여 정리할 수 있다.
[입법례] 신설되는 특수법인이 부담하게 한 사례
방송광고판매대행 등에 관한 법률
부 칙 (법률 제11373호, 2012. 2. 22.) 제3조(한국방송광고진흥공사 설립위원회의 설치) ① ~ ④ (생 략) ⑤ 한국방송광고공사의 해산비용 및 공사의 설립비용은 공사가 부담한다. ⑥ (생 략)
[입법례] 국가가 부담하도록 한 사례
한국보건복지인력개발원법
부 칙 (법률 제8205호, 2007. 1. 3.) 제3조(설립비용) 인력개발원의 설립에 소요되는 비용은 국가가 이를 부담한다.
다. 사전 준비행위를 규정할 때 유의 사항

준비행위를 하는 근거를 시행일 조항에 단서로 규정하는 사례가 있으나 별도의 조항으로 규정하는 것이 바람직하다. 준비행위는 법령의 시행일 전에 행하여지는 것이지만, 준비행위를 규정하는 조항에서 “시행 전에” 등으로 그 조항이 소급적용됨을 밝히게 되므로 준비행위 규정 자체의 시행일을 공포일 등으로 반드시 따로 정해야 하는 것은 아니다.
또한, “이 법이 공포된 날부터 준비행위를 할 수 있다”고 규정하는 사례도 있는데 이런 내용이 필요하다면 “이 법 시행 전에 준비행위를 할 수 있다”는 표현으로 통일하는 것이 바람직하다.
[입법례]
주거급여법
부 칙 (법률 제12333호, 2014. 1. 24.) 제1조(시행일) 이 법은 2014년 10월 1일부터 시행한다. 다만, 제8조는 2015년 1월 1일부터 시행하고, 제16조는 2014년 7월 1일부터 시행한다. 제2조(법 시행을 위한 준비행위) 국가 또는 지방자치단체는 이 법 시행 전에 신청조사, 확인조사, 정보시스템의 구축 및 그 밖에 주거급여의 실시에 필요한 준비행위를 할 수 있다.

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