법령입안 심사기준 상세

※ 2017년 발간된 법령입안심사기준을 제공합니다.

3. 특허

가. 특허의 의의

강학상 특허는 특정인에 대해 권리를 부여하거나 권리를 향유하면서 동시에 의무를 부담하게 되는 포괄적 법률관계를 설정하는 행정행위를 말한다. 특허라고 하면 발명특허47)를 생각하는 경우가 많으므로, 현행법에서는 특허에 해당하는 경우 주로 면허라는 용어를 많이 쓰고 있다. 그 밖에 현행법상 특허라는 용어가 많이 사용되지 않는 이유는 특허라는 용어가 특정인에 대한 특혜라는 인상을 주기 때문에 그 대신 사용하기에 무난한 ‘면허’나 ‘허가’라는 용어를 선택했기 때문인 것으로 보인다. 여객자동차운송사업 면허, 어업 면허, 광업권 설정 등이 강학상 특허에 해당된다.
강학상 특허의 본질적인 요소는 권리를 부여하는 것이다. 「수산업법」에서는 어업면허를 받은 자는 어업권을 취득한다고 규정하면서 어업권이 물권(物權)임을 규정하고 있고, 「광업법」에서도 광업권은 물권으로 한다고 규정하고 있다. 수산생물을 포획하거나 광물을 채굴하는 것은 토지의 소유자가 그 토지를 경작하는 것과 같이 그 권리를 행사하는 방법에 해당한다.48)
[입법례]
수산업법
제16조(어업권의 취득과 성질) ① 제8조에 따라 어업면허를 받은 자와 제19조에 따라 어업권을 이전받거나 분할 받은 자는 제17조의 어업권원부에 등록을 함으로써 어업권을 취득한다. ② 어업권은 물권(物權)으로 하며, 이 법에서 정한 것 외에는 「민법」 중 토지에 관한 규정을 준용한다. ③·④ (생 략)
[입법례]
광업법
제10조(광업권의 성질) ① 광업권은 물권으로 하고, 이 법에서 따로 정한 경우 외에는 부동산에 관하여 「민법」과 그 밖의 법령에서 정하는 사항을 준용한다. ② (생 략) 제15조(광업권설정의 출원 등) ① 광업권의 설정을 받으려는 자는 광업권의 종류를 정하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 산업통상자원부장관에게 출원하고 그 허가를 받아야 한다. ② ∼ ⑦ (생 략)
나. 개인의 자격에 대한 면허와의 구별

현행법상 면허 제도 중에는 개인의 자격을 규정하고 있는 것도 적지 않다. 우선 「의료법」에 따른 의사면허, 「도로교통법」에 따른 운전면허 등과 같이 사회적 위험이 발생할 수 있는 경우에 허가처럼 법률로 일반적으로 금지한 다음 행정청이 개별적으로 허용하는 방식을 사용하고 있다. 이 때 그 허용의 기준은 전문적인 지식이나 기술을 가지고 있는가 하는 것이고, 이를 시험해서 합격한 경우에만 이러한 행위를 할 수 있도록 허용하는 것이다. 이 경우에도 ‘금지-해제’라는 관념을 내포하고 있다.
운전면허는 그 사람이 운전을 할 수 있는 기능이 그 평가 대상이 된다고 보면 된다. 이 경우에도 그 기능이 있다고 인정되면 법률에서 정한 고려 사항 외에는 다른 고려 사항 없이 면허를 주어야 한다는 점에서 기속행위라고 하겠다. 의사면허의 경우에도 마찬가지로 볼 수 있다. 이런 의미에서 개인의 자격에 대한 면허 제도는 본질적으로 허가 제도에 속하는 것이라고 하겠다.
[입법례]
의료법
제5조(의사·치과의사 및 한의사 면허) ① 의사·치과의사 또는 한의사가 되려는 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자격을 가진 자로서 제9조에 따른 의사·치과의사 또는 한의사 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다. 1. ∼ 3. (생 략) ②·③ (생 략) 제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다. 1. ∼ 3. (생 략) ② ∼ ④ (생 략)
다. 특허 제도 입안 시 유의 사항

특허는 「수산업법」이나 「광업법」과 같이 법률에서 물권임을 명시적으로 규정하지 않더라도 권리의 창설이나 권리의 부여라는 점이 분명히 언급되는 것이 바람직하다. 여객자동차운송사업 면허와 같이 재량이 많은 경우에도 특허의 성격이 드러나도록 규정하는 것이 필요하다.
「공유수면의 관리 및 매립에 관한 법률」에 따른 공유수면 점용·사용 허가를 보면, 점용·사용 허가의 권리 관계가 명확히 드러나지 않고 있다. 그러나 공유수면은 사인(私人)의 소유권을 인정하기 어려운 바다 및 바닷가나 하천, 호소 등 국유의 것이고, 그 관리권은 관리청(국가의 행정청이거나 지방자치단체의 장)에게 있다. 따라서 공유수면의 점용·사용 허가는 이러한 관리권에 기하여 주어지는 권리이지 자연적 자유의 회복은 아니라는 점을 알 수 있다.49)
이처럼 권리 관계가 법령에 드러나지 않고 속으로 숨어 있어서 제도의 법적 성격을 해석에 의존하게 되는 방식은 피하는 것이 좋다.

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